Arbitrajes de Inversión en Brasil: ¿Si o No?

Por Elizabeth Whitsitt y Damon Vis-Dunbar
30 de Noviembre de 2008

En 1991, Brasil inició uno de los programas de privatización más grandes del mundo, vendiendo más de US$100 mil millones en activos. Diecisiete años más tarde, y con un Producto Interno Bruto (PIB) que califica como número diez en el mundo, Brasil es un poder industrial que, de acuerdo con el Banco Mundial, está experimentando un crecimiento económico estable. Esta realidad ha sido facilitada, en parte, por la creciente apertura de Brasil a la inversión extranjera.
En enero del 2006 Brasil había percibido aproximadamente US$ 88 mil millones en ingresos por ventas y alrededor de US$ 18 mil millones en transferencias de deuda como resultado de su programa de privatización. La inversión extranjera representa aproximadamente el 48% de dicho total.

Pese a la importancia de la inversión extranjera para su economía, y a diferencia de todos los demás estados sudamericanos, Brasil no es parte de ningún tratado bilateral de inversión (TBI) ni ha ratificado el Convenio del CIADI. Una de las razones de la aparente renuencia de Brasil para comprometerse con tales tratados es la incertidumbre legal. Específicamente, hay una polémica en Brasil con respecto a si la ratificación de tales acuerdos está prohibida bajo la legislación brasilera en virtud del hecho de que impide el derecho soberano del Estado. Sin embargo, otros señalan que Brasil puede legalmente, y de hecho ha consentido previamente someterse a arbitrajes internacionales al celebrar contratos que disponen mecanismos de resolución de diferencias como tales.

Entre tanto, los inversores brasileros, quienes están cada vez más internacionalizados, están ejerciendo presión para que se ratifiquen los TBIs. De hecho, en 2006, las empresas brasileras invirtieron más en el extranjero ((US$28 mil millones) que lo que recibió el país en inversión extranjera. Si bien desde entonces el flujo de la inversión extranjera en Brasil ha disminuido, según la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo Sustentable, Brasil sigue siendo uno de los principales exportadores de capital de Latinoamérica.  No resulta sorprendente que las multinacionales brasileras estén solicitando la celebración de TBIs y la protección que de estos proporcionan.

NTI entrevistó a tres abogados para solicitar sus opiniones acerca de si Brasil debería comenzar a ratificar tratados bilaterales de inversión, y de ser así, por qué. Nathalie Bernasconi Osterwalder es Abogada Ejecutiva del Centre for International Environmental Law. Todd Weiler, es profesor, árbitro, asesor legal y consultor en derecho económico internacional. Pedro Alberto Costa Braga de Oliveira es un abogado brasilero, y actualmente es el asesor general de Enel Brasil Participações, una empresa subsidiaria indirecta de Enel S.p.A.

Entrevista a Nathalie Bernasconi Osterwalder

NTI: ¿De qué manera Brasil resultó negativamente afectado (en términos económicos, políticos o de otra índole) por su oposición a celebrar TBIs o ratificar el Convenio del CIADI?

Brasil no ha resultado negativamente afectado por no ratificar TBIs o el Convenio del CIADI. Los inversores extranjeros siguen invirtiendo en la economía brasilera y sus intereses están protegidos por contratos negociados con el gobierno brasilero. Además, según mi conocimiento, Brasil ha logrado resolver problemas con inversores extranjeros a través de medios diplomáticos, un enfoque que es inevitablemente menos costoso y lleva menos tiempo para todas las partes involucradas.

NTI: Según su parecer, ¿qué consecuencias pueden surgir si Brasil decide no celebrar TBIs o ratificar el convenio del CIADI?

Para ser honesta, no veo consecuencias negativas para Brasil si éste mantuviera su actual estrategia en cuanto al trato de inversores extranjeros dentro de su economía. Brasil seguirá atrayendo a inversores extranjeros, y continuará protegiendo dichos intereses, negociando contratos que brinden a los inversores extranjeros la protección que estos requieren sin sacrificar la soberanía de Brasil.

NTI: Si Brasil decidiera ratificar los TBIs y/o el Convenio del CIADI, ¿qué beneficios económicos o de otra índole recibiría más allá de lo que ya goza?

Primero, es importante remarcar que los estudios generalmente han demostrado que los países no atraen mayor inversión extranjera cuando celebran TBIs.  Dado que Brasil ya posee flujos de inversión sanos dentro de su economía, resulta difícil considerar de qué manera la ratificación de los TBIs y/o del Convenio del CIADI fortalecería el clima de inversión en Brasil.

Si bien los inversores brasileros que poseen inversiones fuera de Brasil podrían tener interés por conseguir las protecciones habitualmente establecidas en los TBIs, tales como recurrir a arbitraje internacional, las potenciales consecuencias negativas para Brasil de dicha ratificación superan todos los beneficios potenciales para los inversionistas brasileros, especialmente cuando uno considera que los inversores brasileros pueden negociar sus propios contratos con gobiernos extranjeros, garantizando de esta manera, que sus intereses se encuentren protegidos.

TNI: ¿Cuáles son las potenciales consecuencias negativas que Brasil podría enfrentar si decidiera ratificar los TBIs y/o el Convenio del CIADI?

Los TBIs otorgan a los inversores extranjeros el derecho de presentar reclamaciones directamente a arbitraje sin agotar los recursos internos. Brasil preferiría resolver sus diferencias en sus propios tribunales, dada su experiencia con el sistema y la familiaridad de estos tribunales con la legislación brasilera, pero si pasara a ser parte de TBIs o del CIADI este país perdería la posibilidad de resolver diferencias de inversión internamente. Brasil podría encontrarse en una situación de tener que justificar sus leyes y decisiones ante un tribunal arbitral que no comprende las leyes o políticas brasileras, una consecuencia negativa que parece ser innecesariamente riesgosa para Brasil, dado el éxito que posee en resolver diferencias diplomáticamente.

NTI: ¿Qué deberían hacer los inversores extranjeros que buscan oportunidades de inversión en Brasil para proteger sus intereses?

Aquellos inversores deberían seguir haciendo lo que los inversores que invierten en Brasil han estado haciendo durante veinte años; negociar contratos con el gobierno brasilero para garantizar que sus intereses se encuentren protegidos.

Entrevista a Todd Weiler

NTI: ¿Sería beneficioso para Brasil celebrar TBIs o ratificar el Convenio del CIADI? ¿Porqué Si o Porqué No?

Si. Al largo plazo, Brasil necesitará seguir el camino de China si sus líderes desean capitalizarse en el crecimiento económico que, en las próximas décadas, le rendirá tanto como un estado con reputación para invertir en el extranjero como un estado anfitrión.   China está una década más abajo en este camino, aunque Brasil está mucho más por delante del juego en poseer elementos básicos de infraestructura cruciales, tales como un sistema bancario sólido y moderno y un amplio acceso a banda ancha de alta velocidad. Brasil también tiene el beneficio de poseer una población mucho más heterogénea y metropolitana que la mayoría de los poderes medios. Sin embargo, no podrá maximizar estas ventajas si no se avoca a prometer normas básicas de transparencia y trato justo, y la protección de la propiedad, de manera recíproca con los gobiernos de los estados que prometen hacerse anfitriones y clientes de las empresas transnacionales más exitosas de Brasil.

NTI: Para que Brasil pueda hacer esto, ¿qué condiciones calificadas deben ser alcanzadas?

Actualmente Brasil es parte de los Protocolos de Colonia y Buenos Aires bajo el MERCOSUR, lo cual ha sido muy conveniente para sus objetivos como poder regional. Con respecto a la inversión en sus recursos naturales o sectores de servicios, siempre ha tenido la habilidad de incluir una cláusula CIADI en los acuerdos de concesión firmados con inversores extranjeros. También hay una percepción profundamente infundida por parte de muchos brasileros de que el inversor debe someterse al derecho y los tribunales brasileros si solicita amparo de acción gubernamental, tal como los nacionales brasileros. Muchos no han entendido completamente que la reciprocidad por la que debería preocuparse involucrará una mayor protección de la inversión brasilera en el extranjero. El derecho internacional dispone un foro neutral para dos estados que buscan protección y promoción tanto de la inversión de entrada como de salida.

La necesidad es la madre de la invención, así que es probable que la causa política y económica de unirse a la comunidad mundial an negociando y cumpliendo con los términos de los tratados de inversión, sea crecientemente promovida por los líderes empresariales de Brasil. Sin embargo, podría llevar más tiempo para llegar a un acuerdo entre la población para no oponerse a un progreso como tal.

El estado chino aun no es completamente democrático, lo cual libera las manos de los creadores de políticas – al menos en cierto grado – para llevar a delante programas de desarrollo económico con gran visión de futuro como un activo programa de tratados.

Esto no quiere decir que yo sugiera que un país debería retrasar la adopción de medidas positivas para liberalizar la regulación económica, pero creo que es preciso ser prácticos y realistas sobre la manera de lograrlo. Después de tantos años de ser educado con la creencia de que la inversión extranjera de países de donantes tradicionales era un mal necesario, en el mejor de los casos; y que la única manera de alcanzar el éxito económico es a través de la promoción de paladines nacionales altamente protegidos y subsidiados, uno debe aceptar que es posible que lleve tiempo adaptarse a las nuevas realidades. Esto incluye la tremenda promesa que esperan muchas de las principales empresas de este país, durante los próximos años, si son permitidas el acceso libre a los mercados extranjeros. Pasar de una narrativa inspirada en Calvo sobre la industria naciente a una de éxito orientada a la inversión y la exportación puede llevar un poco de tiempo.

NTI: Según su parecer, ¿Brasil podría enfrentar consecuencias negativas si iniciara su propio programa de tratados de inversión?

No. Siempre y cuando los tratados promuevan un proceso transparente de resolución de diferencias que permita a los inversores hacer valer sus derechos a través de demandas por daños ante un tribunal internacional, y que las protecciones incluidas no se diluyan o esten sujetas a amplias reservas para favorecer a las industrias locales, el programa solo podría agregar valor al existente clima de inversión.

NTI: ¿Qué consecuencias pueden surgir si Brasil decide no celebrar TBIs o ratificar el convenio del CIADI?

Las consecuencias de no involucrarse apresuradamente en un programa de tratado finalmente serían un crecimiento económico forzado y mayores riesgos marginales de injusticia regulatoria para los inversores brasileros en el extranjero. Tales riesgos constituyen incertezas que incrementarían el costo marginal del capital comprometido en el extranjero, disuadiendo a los brasileros de invertir en el extranjero en lugar de promoverlo. Esto no quiere decir que Brasil no perciba un crecimiento económico significativo en los años venideros sin que exista un programa como tal, pero no tener uno podría afectar el índice y alcance de dicho crecimiento.

Entrevista a Pedro Alberto Costa Braga de Oliveira

NTI: ¿De qué manera ha sido Brasil negativamente afectado por su renuencia a celebrar TBIs o ratificar el Convenio del CIADI?

En términos de inversión de entrada, no creo que Brasil haya sufrido alguna consecuencia negativa por no ratificar los tratados bilaterales de inversión. Año tras año hemos tenido gran éxito en atraer la inversión extranjera. Este, por supuesto, es uno de los argumentos utilizados para asesorar en contra de ratificar estos tratados. Sin embargo, Brasil se ha convertido en un exportador de capital, con multinacionales brasileras que están haciendo negocios en el mundo entero. Por lo tanto, la peor consecuencia de no firmar el Convenio del CIADI y no ratificar los TBIs es que las empresas brasileras han quedado desprotegidas.

NTI: Según su parecer, ¿qué consecuencias pueden surgir si Brasil decide no celebrar TBIs o ratificar el convenio del CIADI?

Si Brasil firmara el Convenio del CIADI y celebrara tratados bilaterales de inversión enviaría al mundo la señal indicada para los inversores extranjeros. Dicho esto, no se si esto llevaría a traer más capital extranjero dentro del país. Brasil es un gran mercado con una creciente clase media. También es estable. Durante los últimos años no han habido casos de expropiación. En cuanto a la inversión de entrada, dudo que las empresas decidan invertir en Brasil simplemente debido a los TBIs.

TNI: ¿Cuáles son las potenciales consecuencias negativas que Brasil podría enfrentar si decidiera ratificar los TBIs y/o el Convenio del CIADI?

Estos tratados deberían ser tratados de la segunda generación. En otras palabras, deberían ser elaborados para permitir un espacio suficiente para las políticas gubernamentales, a fin de evitar que lo que pasó en Argentina, por ejemplo, suceda en Brasil.

NTI: ¿Qué deberían hacer los inversores extranjeros que buscan oportunidades de inversión en Brasil para proteger sus intereses?

Los inversores deberían presionar para que haya acuerdos de arbitraje dentro de sus contratos. El sistema judicial puede llegar a ser muy lento y engorroso. Hay varias instancias de apelación, así que los casos frecuentemente llevan varios años. En mi empresa, no celebramos ningún contrato particular sin una cláusula de arbitraje. Una de las razones por la cual los TBIs no han sido ratificados es que cuando estos tratados eran firmados, la ley de arbitraje no existía en Brasil. También había dudas sobre si el gobierno podría presentarse a arbitraje bajo la constitución de Brasil. Pero los inversores deben saber que esto ya no es así.