Entrevista con Alejandro Faya-Rodríguez, asesor jurídico especial, Ministerio de Economía mexicano

Alejandro Faya-Rodríguez fue Director General Adjunto de Asuntos Internacionales de la Dirección General de Inversión Extranjera del Ministerio de Economía de México hasta marzo pasado. En dicho cargo negoció diez tratados bilaterales de inversión y un capítulo de inversión en el marco de un acuerdo de libre comercio. Recientemente, pasó a ocupar un cargo como asesor jurídico principal del Ministerio de Economía para el “Proceso MARCO”, un proyecto encaminado a la elaboración de propuestas para fomentar la competencia económica y mejorar la regulación en sectores clave. Todavía asesora regularmente al Ministerio sobre asuntos de inversión extranjera. NTI contactó telefónicamente al Sr. Faya-Rodríguez en su oficina de la Ciudad de México.

NTI: Como negociador de tratados de inversión, ¿cómo describiría su principal responsabilidad?

AFR: La tarea radica en elaborar un buen instrumento legal. Es una gran responsabilidad, que no todos los negociadores manejan bien. Muchos de ellos tratan de terminar las negociaciones demasiado rápido para complacer a su jefe o líder. Sin importar que tan comprensible pueda ser esto, se trata de un acto altamente irresponsable. El deber de todo negociador reside en lograr el equilibrio justo entre la protección a las inversiones, a efecto de cumplir con el objetivo del tratado y, al mismo tiempo, establecer estándares y reglas claras, tanto de sustancia como de procedimiento, que den certeza legal y prevengan, en un grado razonable, reclamos frívolos. Esto no siempre es fácil y puede llevar tiempo.

NTI: La tendencia de acelerar un acuerdo, imagino, puede provenir de presiones políticas. ¿Cómo pueden trabajar los negociadores para cubrirse de las presiones para hacer concesiones, o acelerar el proceso, lo cual podría resultar en un tratado que perjudique los intereses del país?

AFR: Es importante entender que los negociadores son técnicos, no políticos. El negociador necesita articular claramente su opinión, formularla por escrito y circularla. Si no está de acuerdo con algún tema, debe tener la habilidad de comunicar sus inquietudes y ponerlas a la discreción de los altos rangos. Un negociador cumple su función siempre que exprese su opinión, y no tema hacerlo, aun cuando esto implique retrasar una negociación. Por supuesto, esto requiere de una habilidad para distinguir los temas cruciales y prioridades.

NTI: ¿Cuáles son algunas de las negociaciones de tratados de inversión más difíciles en las que haya participado?

AFR: Existen un par de negociaciones que destacan. Una de ellas fue la reciente negociación para un TBI (tratado bilateral de inversión) con China, el cual será firmado en breve. Esa negociación llevó más de tres años e implicó seis rondas de negociación, así como también una serie de conferencias telefónicas y otros intercambios. Hubo una gran brecha en términos culturales y de perspectiva legal. Para China, esta fue la primera desviación de su modelo de TBI, el cual es mucho más básico y general. Por ejemplo, fue difícil y llevó un intensivo trabajo de persuasión convencer a China sobre la necesidad de incluir cierto contenido en la sección procesal. Nuestro modelo contiene disposiciones relativas al alcance y la legitimidad para la presentación de demandas, el establecimiento de un tribunal arbitral, la ley aplicable, la consolidación y las características de los laudos y sus condiciones de ejecución, entre otros elementos. Nuestro modelo también es explícitamente claro en que sólo cubre diferencias que surgen de presuntas violaciones al tratado, y no de violaciones de legislación interna o de acuerdos de inversión. Afortunadamente, nos encontramos con muy buenos negociadores en el otro lado de la mesa y, finalmente, todos resultamos convencidos sobre la calidad del texto final.

Aun más intensivas en cuanto al tiempo dedicado fueron nuestras negociaciones para un TBI con el Reino Unido (RU). Ese TBI, vigente desde julio de 2007, tomó 10 años negociar. Desde un comienzo, el RU solicitó fórmulas que no eran aceptables para México. Para el RU, este TBI también marcó una desviación de su modelo tradicional. Tengamos en cuenta que el modelo mexicano sigue el enfoque del TLCAN, que es mucho más elaborado. No fue fácil, por ejemplo, convencer al RU sobre la importancia de vincular expresamente la norma de trato justo y equitativo con el derecho internacional consuetudinario.

Estas dos negociaciones son muy buenos ejemplos de que la paciencia y el trabajo dedicado rinden sus frutos al final. En ambos casos, el ambiente entre los negociadores fue muy positivo y constructivo, lo que también ayudó. Los negociadores deben procurar fomentar estas condiciones tanto como sea posible.

NTI: ¿Cuáles lecciones ha aprendido de sus negociaciones de tratados que le gustaría trasmitir a otros negociadores?

AFR: Les recomendaría paciencia, y aprender a decir “no” en algunas ocasiones. Es preferible no lograr un tratado que obtener uno malo. Acelerar el proceso no debe ser una opción. El otro consejo es aprender y estudiar tanto como sea posible. Para tener una posición fuerte de negociación, es necesario que los negociadores posean una pericia técnica sólida. He conocido negociadores con una preparación deficiente, que no están en posición de hacer frente a demandas que pueden ir en contra de sus mejores intereses, o que no están capacitados para discutir términos o enfoques específicos. En otros casos, son inseguros e incapaces para avanzar de manera constructiva.

NTI: Hay evidencia que apoya el argumento de que la IED es un elemento importante para el desarrollo económico general de un país. Sin embargo, no hay evidencia concluyente de que los tratados bilaterales de inversión realmente generen un aumento de la IED. En su opinión, ¿cuales son los mejores argumentos a favor de que un país celebre TBIs?

AFR: No creo que la evidencia siquiera pueda ser llamada concluyente. Es claro que los TBIs por sí solos no atraen IED. No importa cuántos TBIs posea un país, si éste no cuenta con un buen clima de negocios, no atraerá IED. Hay características mucho más importantes, tales como las condiciones macroeconómicas, el marco regulatorio interno, la solidez de las instituciones públicas y la calidad de la infraestructura y educación. Esto no quiere decir que los TBIS no cumplan una función. Dediqué cuatro años de mi vida a negociar este tipo de tratados y creo que son bastante positivos. Los TBIs desempeñan un papel suplementario dentro de un conjunto general de factores conducentes para atraer IED. Cuando tuve que explicar a nuestros senadores porqué deberían ratificar un TBI, nunca manifesté que atraería inversión per se; mas bien, les expliqué que los TBIs emiten una señal positiva a los inversores y complementan otras políticas.

Sin embargo, no todos los países deberían negociar TBIs. Tal es el caso de aquellos países cuyos objetivos de políticas contradicen los del TBI, o de países muy pequeños que no poseen una infraestructura institucional sólida a nivel interno, o de aquellos que no podrían afrontar el costo de un eventual laudo. Los TBIs son como tarjetas de crédito: son positivos siempre y cuando estén en las manos correctas. Pueden generar responsabilidades, y no hay nada de malo en eso, ya que es parte del concepto, siempre que estas responsabilidades estén controladas y puedan ser administradas correctamente.

NTI: Recientemente Usted expuso sobre el funcionamiento de la disposición de Nación Más Favorecida (NMF) en un artículo del Journal of International Arbitration. ¿Cuál es su opinión sobre la manera en que la disposición de NMF debería ser interpretada en los TBIs?

AFR: Esencialmente, sostengo que la cláusula de NMF, por cuestión de principio general, no debería ser utilizada como una herramienta para atraer disposiciones de otros tratados (treaty shopping). Esto corresponde a la mayoría de las cláusulas de NMF, que se encuentran expresadas en términos muy generales. Esa no es la intención original de la cláusula, y conforme a mi experiencia como negociador, ciertamente ese no ha sido el efecto deseado. Su función es la de eliminar distorsiones en términos de condiciones competitivas, tales como evitar un trato diferencial entre dos inversores extranjeros con respecto a temas como impuestos, bienes raíces y regulación comercial, solo para mencionar algunos. Amén de unas pocas excepciones, como el pre-establecimiento y transferencias, los tratados de inversión no tienen que ver con cuestiones competitivas, sino con estándares legales de protección. Las condiciones competitivas están establecidas a nivel interno. Por lo tanto, a menos que se indique lo contrario de forma claro – algo que no he visto hasta ahora – la disposición de NMF no debería ser interpretada para atraer cláusulas de otros tratados.

NTI: ¿Adonde cree que se verá dirigido el régimen legal que rige la inversión internacional durante la próxima década?

AFR: No preveo que vaya a adoptarse un enfoque multilateral en un futuro cercano. Todavía hay países que no están seguros sobre los beneficios de la IED, e incluso aquellos países que sí lo están, dudan sobre el régimen legal apropiado que debería regir la IED a nivel internacional. No creo que estemos en un escenario mejor al que había cuando el AMI se vio frustrado a fines de la década de 1990, e incluso podríamos encontrarnos en un peor escenario. Así que seguiremos observando la celebración de tratados de inversión a nivel bilateral, aunque a un ritmo más lento, debido a que muchos TBIs ya han sido negociados. También creo que en un futuro veremos reducido el número de arbitrajes que surgen de los TBIs.

NTI: ¿Por qué predice menos arbitrajes de inversión?

AFR: Hemos sido testigos de una especie de burbuja respecto de los arbitrajes de inversión basados en tratados. Durante mucho tiempo, nadie prestó demasiada atención a estos acuerdos. Sólo después de que surgieran los primeros casos, especialmente aquellos relacionados con el TLCAN, los abogados e inversores se dieron cuenta de que se trataba de instrumentos legales que podrían operarse y generar el pago de laudos pecuniarios. Pero, en mi opinión, se ha exagerado a este respecto. Creo que con el correr del tiempo esta exageración se corregirá por sí sola por varias razones. Primero, a medida que emergen patrones de interpretación, los límites tanto para el Estado como para los inversores serán más claros. Hoy resulta bastante difícil, por ejemplo, probar un caso de expropiación indirecta. Bajo el TLCAN, sucede lo mismo con la norma de trato justo y equitativo. En segundo lugar, existen consecuencias por presentar reclamos frívolos. Es caro, y puede tornarse más costoso, ya que algunos inversores que perdieron han sido condenados a pagar la totalidad o la mayor parte de las costas legales de los procedimientos de arbitraje. Por último, la transparencia aportará mucho a la legitimidad del sistema y la calidad de las decisiones. Los árbitros deben saber que sus laudos serán evaluados por un círculo que está en crecimiento.

Por supuesto, actualmente existe discusión y debate sobre temas como la cláusula paraguas (umbrella clause), NMF, y trato justo y equitativo y plena protección y seguridad fuera del TLCAN. En mi opinión, se han realizado interpretaciones bastante expansivas de estas disposiciones. Personalmente no estoy a favor de interpretaciones que impongan obligaciones poco razonables sobre los Estados o que se aparten de conceptos ampliamente reconocidos por el derecho internacional, o de perspectivas pro-Estado que no condenen actos arbitrarios en contra de los inversores. Al final, el mejor escenario es encontrar el equilibrio, y si el sistema alguna vez se desvía demasiado en alguna de estas direcciones, posiblemente se verá quebrantado. Y esto no es conveniente para aquellos países que son tanto exportadores como receptores de inversiones.