Ecuador hallado culpable por violación de contratos de compraventa de energía eléctrica y tratado de inversión

Por Damon Vis-Dunbar
29 de Agosto de 2008

El proveedor de electricidad Electroquil SA fue otorgado US$ 5.578.566 más intereses producto de varias violaciones de contratos de compraventa de energía eléctrica (en inglés, PPAs) respaldados por el gobierno de Ecuador. Si bien Ecuador también fue encontrado culpable por haber infringido el tratado bilateral de inversiones entre Ecuador y EUA, estas violaciones no resultaron en daños monetarios adicionales.

La diferencia, registrada en el CIADI en 2004, surge de acuerdos celebrados entre Electroquil, una empresa ecuatoriana, de la cual la firma Duke Energy con sede en Delaware adquirió un interés de propiedad en 1998, e INECEL una empresa de energía de propiedad estatal.

Electroquil recibiría un precio garantizado por el suministro de electricidad, y en cambio, garantizaría la entrega de determinadas cantidades de energía eléctrica. Si la empresa no cumpliese con los parámetros establecidos, INECEL estaría permitido a penalizar a la compañía. A un año de celebrado el acuerdo, INECEL comenzó a multar a Electroquil; y para el 2002 estas multas alcanzaron una suma superior a US$ 8 millones.

Las multas, que según alegaron los Demandantes fueron impuestas de manera indebida, formaron parte de la reclamación. Los Demandantes también denunciaron que los fideicomisos de pago contemplados bajo los PPAs no fueron debidamente constituidos, que con frecuencia las facturas no se pagaban en término, y que tampoco se pagaron los intereses correspondientes a pagos tardíos.

La reclamación consistió en otros dos reclamos que no tuvieron éxito: Que aranceles de aduana fueron impuestos sobre dos turbinas cuando deberían haber estado libres de impuestos; y que Ecuador se negó a considerar las reclamaciones de los Demandantes sometidas al arbitraje local.

Los Demandantes invocaron un convenio de arbitraje como principal base de jurisdicción del Tribunal. Sin embargo, también respaldaron su reclamo citando el tratado bilateral de inversión entre Ecuador y Estados Unidos, en caso de que la jurisdicción sea declinada bajo el convenio de arbitraje.

Esta movida podría haber sido de importancia ya que, si bien el Tribunal confirmó su jurisdicción sobre algunas de las reclamaciones – específicamente aquellas relativas a multas y penalidades -, también encontró que el convenio de arbitraje no se extendía a reclamos relacionados con aranceles de aduana.

Sin embargo, la jurisdicción bajo el tratado bilateral de inversión fue finalmente declinada sobre la base de que el mismo excluía la mayoría de los reclamos relacionados con la imposición de impuestos, una categoría que incluía las obligaciones aduaneras en disputa, conforme a lo expuesto por el tribunal. Por lo tanto el reclamo relacionado con los aranceles fue descartado.

Tratado de inversión entre Ecuador y EUA guía al tribunal sobre el derecho internacional aplicable

El tratado de inversión entre Ecuador y EUA informaría, no obstante, el razonamiento del Tribunal sobre los méritos de la reclamación. El convenio de arbitraje estableció que tanto las leyes de Ecuador como los principios pertinentes del derecho internacional podrían aplicarse a la resolución de diferencias, y los Demandantes alegaron que el Tratado formaba parte del derecho internacional aplicable.

Si bien expresó su preocupación por que los Demandantes estuvieran tratando de evadir el derecho interno invocando el Tratado, Ecuador también admitió que el Tratado “ayuda a las partes a definir precisamente la formulación de los principios de derecho internacional que el Tribunal podría aplicar”.

El Tribunal concluyó que ambas partes acordaron que los principios del derecho ecuatoriano y del derecho internacional eran aplicables a los reclamos cubiertos por el convenio de arbitraje y, además, el derecho internacional aplicable incluiría las normas contenidas en el Tratado. De esta manera, el Tribunal adoptó un enfoque de dos pasos: Primero, juzgando las reclamaciones en vista de los PPAs y el derecho ecuatoriano, y segundo, determinado si hubo una violación del Tratado.

Se otorga laudo por daños debido a la violación del contrato de compraventa de energía eléctrica, no se encuentran daños adicionales por infracción de Tratado

El Tribunal concluyó que INECEL y Ecuador incumplieron con el PPA en varios respectos, incluyendo la imposición indebida de penalidades a Electroquil y la falta de cumplimiento con el programa de pagos estipulado en el PPA. Estas violaciones ascenderían a más de US$ 5,5 millones más intereses por los daños monetarios ocasionados a Electroquil.

El tribunal luego procedió a evaluar la conducta de Ecuador con respecto al Tratado. En este caso, el tribunal encontró que Ecuador estaba en violación de la cláusula general (en ingles, umbrella clause) y las disposiciones de Trato Justo y Equitativo en el Tratado.

La cláusula general señala que “cada parte está obligada a cumplir con cualesquiera y todas las obligaciones que pactó con respecto a inversiónes”. Si bien reconoció que otros tribunales han tomado diferentes direcciones en la interpretación de tales cláusulas, el Tribunal eludió los detalles más espinosos de este debate. En este caso, el Tribunal concluyó que Ecuador claramente tenía una obligación respecto de la inversión de Electroquil. Dado este hecho, y el amplio vocabulario de la cláusula general, el tribunal concluyó que la falta de cumplimiento de los compromisos asumidos bajo los PPAs por Ecuador implicaba que tampoco había observado el Tratado.

Al tratar la cláusula de Trato Justo y Equitativo, el Tribunal vinculó esta norma con las “expectativas justificadas del inversionista”. El Tribunal determinó que Ecuador, al no garantizar los pagos estipulados por el PPA, infringió las expectativas legítimas de los Demandantes, y por lo tanto, también violó la norma de Trato Justo y Equitativo.

Resulta notable, sin embargo, que ninguna de estas dos violaciones de tratado diera como resultado daños monetarios adicionales. Los daños resultantes de la violación de la cláusula general ya fueron incluidos en el laudo dictado por la infracción del convenio de arbitraje, señaló el Tribunal. Los Demandantes tampoco pudieron convencer al tribunal de que el pago tardío de sus facturas – como fundamento de la violación de la norma de trato J&E – generara algún daño excesivo.

Duke Energy Electroquil Partners y Electroquil SA c República de Ecuador está disponible en inglés y español en el sitio web del CIADI, www.ICSID.worldbank.org