Se Debaten Méritos de Arbitraje entre Inversor-Estado en Seminario de Arbitraje Internacional auspiciado por Fiscal General ecuatoriano

Por Fernando Cabrera Díaz
9 de Diciembre, 2008

El 1-2 de diciembre Noticias sobre Tratados de Inversión asistió a un seminario de dos días sobre arbitraje internacional en Quito, Ecuador, auspiciado por la Procuraduría General de Ecuador. El seminario se enfocó en el arbitraje internacional de inversión y su relación con la soberanía estatal.

Se expusieron opiniones de ambos lados en este debate, incluyendo las de funcionarios gubernamentales de Ecuador y de abogados y árbitros internacionales que representan a las firmas jurídicas más respetadas de este campo.

El Fiscal General de Ecuador, Diego García Carrión, abrió el seminario señalando que el arbitraje de inversión recientemente ha atraído la atención de la prensa ecuatoriana.

En el último año, Ecuador intentó retirar sus sectores relativos a los recursos naturales de la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial. También concluyó varios tratados bilaterales de inversión (TBIs) e incorporó algunos cambios a su constitución, notablemente el Artículo 422, por el cual se declara inconstitucional que la nación andina se someta a arbitraje a menos que sea con un ciudadano latinoamericano y en un foro latinoamericano.

El seminario se realizó con el fin de informar al equipo legal de Ecuador sobre los arbitrajes internacionales de inversión, así como para aclarar la posición de Ecuador con respecto a sus acciones en el campo, explicó García. El Fiscal General intentó disipar la noción de que Ecuador tenía una postura contraria a los arbitrajes internacionales, señalando que el gobierno se estaba defendiendo de unas cuantas demandas de inversores y que había iniciado una demanda de arbitraje por su cuenta en contra del banco estatal de Brasil.

NTI preguntó a García sobre la reciente decisión de Ecuador de cancelar más de una docena de TBIs. El Sr. García explicó que la decisión de concluir los TBIs no se debía a una aversión o falta de voluntad por firmar TBIs por parte de Ecuador. Sino que la decisión fue tomada solamente porque se determinó que estos TBIs no ayudaban a atraer la inversión extranjera hacia el país.

Cuando se le preguntó si Ecuador renegociaría sus actuales TBIs para cumplir con el Artículo 422, el Dr. García dijo que este era un tema que sería decidido por el Poder Ejecutivo de Ecuador, no por su oficina. También se rehusó a especular sobre si Ecuador firmaría nuevos TBIs en un futuro.

El destacado abogado y ex juez de la Corte Suprema de Ecuador, el Dr. Alberto Wray, quien también disertó en el seminario, criticó Ecuador por los cambios an la constitución que intentaban frenar los juicios de arbitraje contra Ecuador de países fuera de Latinoamérica. También señaló que los arbitrajes entre inversor-estado no pueden existir sin el consentimiento del estado en primer lugar, y que por eso no deberían infringir la soberanía estatal.

El Dr. Wray reconoció, sin embargo, que el arbitraje entre inversor-estado plantea algunos problemas, dado que la jurisprudencia en esta área es relativamente nueva. Uno de los problemas que remarcó fue el desafío de determinar qué tipos de expropiación indirecta requieren compensación y cuáles no.

Este tema saltó a primera plana en unos casos del TLCAN de alto perfil, tales como Methanex Corp. c. the United States y Metalclad c. Mexico: Arbitrajes que inicialmente fueron utilizados como ejemplo para argumentar que los arbitrajes entre inversor-estado eran una amenaza para el espacio de políticas gubernamentales. El Dr. Wray declaró que los tribunales estaban decidiendo tales demandas sobre una base de caso-por-caso en lugar de adoptar una teoría general.

Sin embargo, el Dr. Wray se refirió a la medida adoptada en el Artículo 422 de la Constitución ecuatoriana, que fue aprobado por referéndum en septiembre, como una reacción exagerada a este tipo de incertezas. En cambio, favoreció la elaboración de futuros TBIs y acuerdos de arbitraje de manera que incluyan cláusulas similares a las establecidas en el Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana – América Central – Estados Unidos (TLCAC-RD), las cuales establecen claramente los límites de la expropiación indirecta.

El Anexo 10C de TLCAC-RD establece que “Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente.”

Cuando se le preguntó qué sucedió con los TBIs y los acuerdos de arbitraje firmados antes de la nueva Constitución a la luz del Artículo 422, el Dr. Wray respondió: “Nada. Deben ser cancelados o concluidos para ser anulados.”

Mientras tanto, un destacado abogado y árbitro de París, quien solicitó permanecer anónimo, criticó lo que él considera como la aplicación liberal de las protecciones de TBI por parte de algunos tribunales internacionales. En particular, esta persona atribuyó a lo que denomina una distinción artificial entre demandas de tratado y demandas de contrato que hacen algunos tribunales para crear una situación donde los gobiernos ya no podrían respaldarse en los mecanismos de resolución de diferencias presentes en los contratos.

Citó varios ejemplos donde empresas extranjeras acordaron contractualmente limitarse a resolver diferencias ante cortes nacionales, para después recurrir a arbitrajes internacionales bajo un TBI cuando no estuvieran de acuerdo con los resultados. En tales casos, era común que los tribunales internacionales pasaran por alto los términos de contratos relevantes y acepten su jurisdicción al separar artificialmente las demandas con componentes de contrato de las demandas con componentes de tratado.

Se solía decir que los estados simplemente necesitaban negociar buenos contratos para proteger su soberanía, pero este ya no es el caso, señaló.