Perú gana demanda multimillonaria del CIADI sobre un acuerdo de estabilización presentada por una firma americana de energía
Por Fernando Cabrera Díaz
23 de Diciembre de 2008
La República de Perú se ha defendido con éxito en contra de una demanda iniciada por la firma Aguaytia Energy LLC (AEL) con sede en Delaware. AEL ha reclamado US$142 millones en compensación por lo que según alega fue la violación de un acuerdo de estabilización por parte de Perú. Sin embargo, el Tribunal no estuvo de acuerdo y en cambio sostuvo que el acuerdo de estabilidad no disponía los derechos sustantivos que el inversor reclamaba.
A principios de la década de 1990, Perú privatizó sus sectores de hidrocarburo y energía eléctrica, y creo nuevas leyes para incentivar inversores extranjeros. Estas leyes incluían una estructura judicial para lo que se denominan acuerdos de estabilidad legal, según los cuales el estado promete dejar estables determinadas reglas y marcos judiciales, tales como códigos impositivos por una cantidad de años.
El demandante, a través de su subsidiaria en Perú, invirtió en el proyecto integrado de energía de Aguaytia, un proyecto de desarrollo de gas natural en los campos de gas de Aguaytia al este de Perú, los cuales contienen aproximadamente 302 mil millones de pies cúbicos de reservas renovables de gas. Además de un acuerdo para explotar los campos de gas, y de concesiones de generación y transmisión de electricidad, Aguaytia consintió celebrar un acuerdo de estabilidad legal según el cual Perú garantizaba la estabilidad del sistema fiscal, el derecho a libres remisiones, y el derecho a la no discriminación, entre otras cosas.
Esta última garantía – estabilidad del derecho a la no discriminación – estuvo en el centro de la diferencia. De acuerdo con el demandante, Perú violó esta garantía cuando ofreció un modelo de inversión más ventajoso a ‘inversores favorecidos’. En particular, AEL se refiere a una concesión para construir, operar, poseer y transferir (en inglés, Build, Operate, Own and Transfer (BOOT) concession) que Perú, después de un proceso de licitación internacional, otorgó a la firma colombiana de energía ISA en 2001.
Conforme a la concesión ISA BOOT, ISA asumió la obligación de cumplir con la construcción de líneas de transmisión y, a cambio, recibió varios incentivos, incluyendo un programa estable de remuneración, independientemente de la carga real de flujo de electricidad dado a su clasificación como parte del sistema de transmisión central. En virtud del contrato ISA BOOT, AEL pidió que sus líneas de transmisión fueran re-clasificadas a fin de tomar ventaja del mismo programa de remuneración, primero a través de canales administrativos peruanos, y despues ante tribunales locales.
Si bien AEL tuvo un éxito parcial, la decisión de ciertos temas, incluyendo la clasificación de dos de sus líneas, no fueron satisfactorias para la firma, lo cual llevó a la demanda de AEL ante el CIADI, lanzada en mayo de 2006. En su demanda, AEL argumentó que la garantía de estabilidad del derecho a la no discriminación incluía la protección sustantiva en contra de la discriminación en el tratamiento en respeto a otros inversores, tales como el inversor de la concesión BOOT.
Perú, sin embargo, sostuvo que el Acuerdo de Estabilidad garantizaba la estabilidad del derecho a la no discriminación tal como lo establece la legislación de Perú, pero que no había un derecho sustantivo a la no discriminación separado.
Finalmente, el Tribunal se puso del lado de Perú, y sostuvo que la disposición en cuestión solo garantizaba que las leyes peruanas específicas que protegen en contra de la discriminación no serían modificadas durante el plazo del Acuerdo, en lugar de crear una protección sustantiva en contra de la discriminación.
Esta conclusión, según el Tribunal, terminó el tema “porque el Demandante no afirma ningún caso en base a un cambio legislativo perjudicial o de otro marco legal, y es asunto de interés mutuo que los tribunales peruanos, y no este Tribunal, tengan jurisdicción sobre alguna violación alegada contra el estado de sus leyes anti-discriminación.”
Está “claro a partir de la redacción del Acuerdo que las garantías contenidas en el mismo concernientes a la estabilidad judicial no disponen un estado de inversor más favorecido,” agregó el Tribunal.
En cuanto a los costos, el tribunal respetó el lenguaje del Acuerdo de Estabilidad y concluyó que cada parte debe pagar sus propios costos y compartir las costas legales del procedimiento de arbitraje del CIADI.
El socio de White & case, Jonathan C. Hamilton, quien representó a Perú, dijó a NTI que la decisión del Tribunal afirmó que los acuerdos de estabilidad reducen el riesgo político de invertir en mercados emergentes al congelar ciertas leyes existentes durante un período fijo de tiempo, pero no crean nuevos derechos sustantivos.
El tema de los acuerdos de estabilidad fue tratado recientemente por un tribunal en el arbitraje del CIADI Duke Energy c. Perú. Tal como se informó anteriormente en NTI, en una decisión de agosto de 2008, el tribunal adoptó una visión más amplia de los acuerdos de estabilidad en el contexto de estabilización impositiva, brindando protecciones sustantivas. Duke Energy controla a AEL.
Fuentes: