Tribunal rechaza Alegato de Contramedidas en laudo recientemente publicado en el caso Corn Products International Inc. c. Los Estados Unidos Mexicanos

Por Elizabeth Whitsitt
28 de Abril, 2009

En un laudo del CIADI recientemente publicado, un tribunal declaró culpable a México por violar el Capítulo 11 del TLCAN ante la empresa americana, Corn Products International Inc. (CPI) y su subsidiaria mexicana de su total posesión. Si bien la decisión del 15 de enero de 2008 no aborda el alcance de las responsabilidades de México, representa otro revés para México en su continua diferencia con los Estados Unidos en el comercio de azúcar.

High Fructose Corn Syrup (en adelante, HFCS) es un endulzante que se obtiene del maíz amarillo y es utilizado en la industria de alimentos y bebidas. El HFCS compite directamente con los endulzantes fabricados de caña de azúcar. A mediados de la década de 1980, el HFCS era el endulzante más comúnmente utilizado en bebidas no alcohólicas en EUA y Canadá, habiendo ganado una ventaja competitiva sobre los endulzantes provenientes del azúcar porque era menos costoso y más fácil de utilizar (es decir, era suministrado en forma líquida en vez de sólida).

A principios de la década de 1990, CPI ya se había establecido como el principal productor y proveedor de HFCS a la industria de bebidas sin alcohol en EUA y Canadá. Después de que el TLCAN entrara en vigor, CPI expandió sus operaciones y comenzó a producir y proveer HFCS a la industria mexicana de bebidas no alcohólicas a través de CPIng.

Mientras HFCS comenzaba a desplazar al azúcar como endulzante en la industria mexicana de bebidas no alcohólicas, México y los productores azucareros mexicanos se encontraban en una diferencia con EUA sobre el acceso al mercado azucarero en los Estados Unidos. Específicamente, el gobierno mexicano y los productores azucareros mexicanos alegaban que EUA estaba restringiendo la importación de azúcar mexicana dentro del mercado estadounidense en violación de sus obligaciones bajo el TLCAN y ciertas cartas que intercambiaron ambos gobiernos adjuntas al TLCAN.

Intentando resolver esta diferencia, México invocó el mecanismo de resolución de diferencias en el Capítulo 20 del TLCAN, pero no pudo resolver su desacuerdo con EUA. De hecho, los esfuerzos por resolver la diferencia bajo el Capítulo 20 solo exacerbaron las tensiones entre los dos países, con México sosteniendo que EUA violó sus obligaciones del TLCAN por efectivamente frustrar el funcionamiento del mecanismo del Capítulo 20.

Posteriormente, México modificó su legislación sobre el impuesto al consumo en 2001. El efecto de dicha modificación fue la imposición de un impuesto del 20% sobre toda bebida que utilizara HFCS como endulzante.

Afirmando que el impuesto sobre el HFCS llevó a la industria mexicana de bebidas no alcohólicas a reemplazar el HFCS por endulzantes de caña de azúcar, y por ende, destruyó su presencia en el mercado, el demandante inició procedimientos arbitrales contra México bajo del Capítulo 11 del TLCAN. Específicamente, CPI alegó que: (i) el impuesto sobre el HFCS infringió el principio de trato nacional bajo el Artículo 1102; (ii) el efecto del impuesto sobre el HFCS fue el de condicionar la obtención de una ventaja (es decir, la exención de pagar el impuesto) sobre el uso de la caña de azúcar producida en México en violación del Artículo 1106; y (iii) el impuesto sobre el HFCS fue equivalente a una expropiación de la inversión de CPI en violación del Artículo 1110.

Si bien México alegó que CPI no demostró la violación de ninguna disposición del Capítulo 11 sobre el cual se basó su demanda, la argumentación principal de México fue que el impuesto sobre el HFCS constituyó una contramedida adoptada en respuesta a anteriores violaciones del TLCAN por parte de EUA. En particular, México se refirió a los Artículos sobre Responsabilidad Estatal de la Comisión de Derecho Internacional y sostuvo que el estatus del impuesto sobre el HFCS como una contramedida excluía su ilegalidad frente a EUA y el demandante.

Al abordar los argumentos antes mencionados, el tribunal primero evaluó las demandas de CPI bajo los Artículos 1106 y 1110. Específicamente, el tribunal concluyó que CPI no demostró que el impuesto sobre el HFCS fuera un requisito de desempeño, dando lugar a una responsabilidad bajo el Artículo 1106. Además, el tribunal concluyó que el impuesto sobre el HFCS no llegó al nivel de constituir una expropiación o una medida equivalente a una expropiación según su significado en el Artículo 1110. Sí encontró, sin embargo, que México violó el principio de trato nacional del Artículo 1102 al “no conferir a CPI, y a sus inversiones, un trato no menos favorable que el conferido a sus propios inversores en circunstancias similares, es decir, los productores de azúcar mexicanos que estaban compitiendo por el mercado de endulzantes en bebidas no alcohólicas.»

Dadas sus conclusiones de que el impuesto sobre el HFCS violó el Artículo 1102, el tribunal comenzó a debatir el alegato de contramedidas de México. Al hacerlo, el tribunal remarcó “…que, en el contexto de una reclamación [del Capítulo 11 del TLCAN], no cabe un alegato basado en una presunta infracción, no del demandante sino de su Estado de nacionalidad…». Por consiguiente, el tribunal, en una opinión mayoritaria y separada, sostuvo que México no podía invocar un  alegato como tal dentro del contexto de una diferencia entre inversor-estado.

Si bien el intento de utilizar principios tradicionales del derecho internacional como defensa en diferencias entre inversor-estado no es nuevo*,  esta decisión refleja la dificultad que frecuentemente tienen los estados cuando intentan hacer esto. De hecho, surge que los estados tendrán una dificultad especial para utilizar contramedidas como un alegato en contra de reclamaciones presentadas por inversionistas extranjeros.

La decisión sobre responsabilidad en el caso Corn Products International, Inc. c. México, CIADI Caso No. ARB(AF)/04/01 (NAFTA) está disponible en (inglés): http://ita.law.uvic.ca/documents/CPI-DecisiononResponsibility-eng.pdf

Una Opinión Separada de Andreas F. Lowenfeld está disponible en (inglés): http://ita.law.uvic.ca/documents/CPI-DecisiononResponsibility-LowenfeldOpinion.pdf

Tribunal deniega alegato de necesidad en laudo recientemente publicado: National Grid p.l.c. c. la República Argentina”, Por Elizabeth Whitsitt, Noticias sobre Tratados de Inversión, Marzo de 2009: http://www.investmenttreatynews.org/cms/news/archive/2009/03/27/tribunal-deniega-alegato-de-necesidad-en-laudo-recientemente-publicado-national-grid-p-l-c-c-rep-250-blica-argentina.aspx