Expertos en Reunión de la UNCTAD dan forma a las opciones de reforma de AII
Más de 300 expertos y delegados de Estados miembros, organizaciones internacionales, ONGs, el sector privado y académicos asistieron a la Reunión sobre la Transformación del Régimen de Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés), realizada del 25 al 27 de febrero de 2015 en Ginebra. Trabajando en sesiones plenarias e informales, los expertos exploraron opciones para la reforma del régimen de AII y de la solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS por sus siglas en inglés), para que cada vez se pueda contribuir más al desarrollo sostenible.
En el transcurso de los debates anteriores, incluyendo la Conferencia sobre AII que tuvo lugar durante el Cuarto Foro Mundial de Inversiones (WIF, por sus siglas en inglés) de la UNCTAD en octubre de 2014, surgió un amplio consenso entre los representantes gubernamentales y otros actores involucrados en torno a que la reforma de este régimen debería ser sistemática y comprehensiva, amén de seguir una secuencia gradual y adecuada. Debido a esto, en el debate se pudo ir más allá de la mera cuestión de “reformar o no reformar” y se procedió a discutir “cómo reformar”.
El objetivo de la Reunión de Expertos era avanzar sobre la gran cantidad de temas difíciles que rodean a la reforma del régimen de AII. Los expertos participaron en debates inclusivos, constructivos y orientados a soluciones, concentrándose en cuatro temas más amplios: el contenido sustantivo de los AIIs, la dimensión de desarrollo sostenible de los AIIs, herramientas para modernizar la red de AII y la solución de controversias relativas a inversión. Al compartir experiencias, identificar las mejores prácticas y el aporte de nuevas ideas, los expertos desarrollaron un rico menú de opciones y estrategias para los gobiernos, los encargados de formular políticas y negociadores.
La transformación del régimen de AII
Hubo un amplio acuerdo con respecto a que el desarrollo sostenible debería ser el objetivo general y el principio que guíe la reforma de los AII. Entre otros, esto ayudaría a maximizar la contribución de los AIIs a la implementación de la agenda de desarrollo post-2015, que actualmente está siendo formulada a través de Objetivos de Desarrollo Sostenible (SDGs, por sus siglas en inglés) y de los preparativos para la tercera Conferencia Internacional sobre Financiamiento para el Desarrollo. Algunos expertos enfatizaron que el proceso de reforma no debería menoscabar el papel de los AIIs para contribuir a que haya marcos regulatorios transparentes, estables y predecibles en los Estados anfitriones.
Advirtiendo las limitaciones de los países para emprender la reforma de los AII, los expertos valoraron las posibilidades de la participación multilateral sobre este tema. Dada la complejidad del régimen y los compromisos a largo plazo asumidos en virtud de los AIIs, consideraron que sería conveniente adoptar un enfoque paso por paso a dicha reforma.
Muchos delegados brindaron sus reflexiones, a partir de experiencias nacionales, con respecto a procesos de revisión ya concluidos o en curso de sus respectivos modelos de acuerdos de inversión. Un país presentó un nuevo modelo de acuerdo enfocado en la promoción y facilitación de las inversiones, mitigación de los riesgos de inversión y la prevención de controversias. Varios delegados destacaron que la revisión de sus modelos involucraba una amplia gama de actores involucrados afectados.
Mejorando el contenido sustantivo de los AIIs
En cuanto a las disposiciones sustantivas de los AIIs, los expertos destacaron la necesidad de promover una mayor claridad sobre los términos, definiciones y conceptos utilizados en disposiciones específicas de los tratados.
Al debatir sobre el alcance y las definiciones, los expertos sugirieron que las definiciones de “inversión” e “inversionista” debían estar cautelosamente circunscriptas en los AIIs. Consideraron la utilidad de excluir determinados tipos de inversión (por ejemplo, carteras de inversión, derechos contractuales) y de incluir criterios adicionales para los inversores cubiertos (por ejemplo, exigir operaciones comerciales sustantivas en el Estado receptor y regular la doble nacionalidad de personas físicas). Otra opción podría ser excluir a los inversores que hayan hecho un abuso de derechos en virtud de la cobertura de un tratado o que apliquen una cláusula de denegación de beneficios a instancias de la utilización de un tratado más conveniente o treaty shopping.
Se propusieron varias opciones para brindar más claridad y orientación en cuanto al trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) en tratados futuros, tales como la inclusión de una lista exhaustiva de obligaciones estatales o una lista negativa, vinculando la norma FET con el estándar internacional de nivel mínimo de trato, reemplazando el FET por un término diferente (por ejemplo, “trato administrativo justo”) y no incluir la disposición FET en primer lugar, o incluirla como una norma operativa política en vez de ser una norma jurídica.
Los expertos consideraron de utilidad agregar lenguaje explicativo sobre lo que constituye la expropiación indirecta, en línea con la práctica reciente de tratados. Sin embargo, se ha cuestionado si el nuevo leguaje resultará efectivo y operativo en el contexto del arbitraje de los tratados de inversión. Un tema trasversal que generó gran preocupación fue la cláusula de nación más favorecida (NMF), dado que tiene el potencial de ser utilizada en los arbitrajes de inversión para evadir o menoscabar tratados que contienen estándares más precisos.
Con respecto a la reciente tendencia de un mayor uso de compromisos relacionados con el trato nacional antes del establecimiento de la inversión en los AIIs, se discutió el enfoque de lista negativa para asumir tales compromisos. Se advirtieron varios desafíos, tales como la necesidad de llevar a cabo una auditoría interna extensiva y minuciosa de las medidas de no cumplimiento ya existentes, y sobre la incapacidad de prever el surgimiento de nuevos sectores económicos en el futuro. También se consideró el enfoque de lista positiva y las cláusulas de mejores esfuerzos en la liberalización de la inversión.
Reforzando la dimensión de desarrollo sostenible de los AIIs
Los expertos remarcaron que las excepciones relativas a las políticas públicas constituyen una herramienta importante para los AIIs. La preocupación por que estas excepciones puedan otorgar mayor discreción a los Estados y generar una mayor falta de certeza y riesgo de abuso podría ser superada formulando cláusulas que eviten la arbitrariedad y discriminación. También podrían crearse mecanismos para aplicar las cláusulas de excepción (por ejemplo, comités conjuntos de partes contratantes). Finalmente, los expertos discutieron si las excepciones deberían abordar temas generales de políticas a lo largo de todos los sectores o sólo en sectores o áreas específicas.
Asimismo, expresaron diferentes puntos de vista sobre la necesidad de incluir, en los AIIs, normas de responsabilidad social empresarial (CSR, por sus siglas en inglés) y las obligaciones del inversor, y sobre su posible naturaleza (vinculante versus voluntaria) y contenidos. Una opinión fue que las normas pertinentes para regir la conducta del inversor deberían estar establecidas en leyes nacionales y que la inclusión de las obligaciones de los mismos en los AIIs podría generar desventajas competitivas para los inversionistas extranjeros. Otra opinión apoyó la inclusión de obligaciones del inversor. Una propuesta fue la de incorporar dichas obligaciones en la definición de inversión o en una cláusula de denegación de beneficios como la base de las objeciones jurisdiccionales a las reclamaciones de ISDS; otra fue la de tomar en cuenta el incumplimiento de las obligaciones del inversor en la etapa de consideración de los méritos y determinación de daños y permitir la presentación de contrademandas por parte de los Estados sobre este tema.
Con respecto a las reglas para la promoción de las inversiones que favorecen el desarrollo sostenible, algunos expertos destacaron el papel de la legislación nacional para lograr un clima comercial seguro y señalaron que los AIIs no constituyen la única o principal herramienta disponible. Si bien se subrayó la importancia de las cláusulas de protección dentro de los AIIs, también podrían incorporarse reglas específicas para la promoción de las inversiones. Se remarcó que determinadas disposiciones de los AIIs (por ejemplo, prohibición de requisitos de desempeño) podrían restringir el espacio de políticas a este respecto.
Al discutir si los AIIs deberían abordar los incentivos, algunos expertos expresaron que los incentivos constituían un asunto de legislación nacional. Otros sugirieron que el otorgamiento y retiro de incentivos potencialmente podría convertirse en un tema a debatir en el contexto de la expropiación y el principio de no discriminación dentro de los Acuerdos Internacionales de Inversión. Los expertos remarcaron que algunos tipos de incentivos y una carrera por el primer puesto en términos de incentivos podrían ser contrarios a los objetivos de desarrollo sostenible.
Para aclarar la relación entre los AIIs y otras áreas del derecho internacional, los expertos consideraron la inclusión de una lista cerrada o abierta de otros tratados en el anexo de los AIIs, creando un mecanismo institucional de consulta entre las partes contratantes sobre potenciales conflictos entre los diferentes tratados, y para remitir tales conflictos a otro órgano o institución para su interpretación autoritativa. Generalmente, el potencial de conflicto fue considerado como limitado, dado que Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados brindaría suficiente guía a este respecto. Al mismo tiempo, se señaló que no siempre se toma suficiente consideración de otras áreas del derecho internacional en los arbitrajes de inversión.
Evaluando las herramientas para modernizar la red de AII
Los expertos consideraron que la creciente tendencia hacia el regionalismo podría servir como un medio para armonizar el fragmentado régimen de AII. Sin embargo, se expresó gran preocupación por que, tanto en procesos multilaterales como regionales, los Estados más “poderosos” podrían imponer su voluntad por sobre Estados menores o menos desarrollados. Se realizó una propuesta para otorgar estatus de observadores a los Estados no participantes durante las negociaciones y para aumentar la transparencia general en las negociaciones regionales.
Los expertos discutieron las oportunidades surgidas de los enfoques multilaterales para lograr una mayor consolidación del régimen de AII y apoyar los esfuerzos para la reforma. En vista de la limitada posibilidad de llegar a un consenso multilateral sobre la reforma del régimen de AIIs en un futuro cercano, los expertos consideraron la renegociación de los tratados como una forma viable para seguir avanzando. Si bien esto permitiría a las partes contratantes coordinar la reforma, también podría plantear problemas de capacidad para algunos países y dependería del consentimiento mutuo. Otra propuesta fue la intervención multilateral para comenzar con instrumentos más flexibles, tales como leyes modelo, mejores prácticas, directrices, recomendaciones, cajas de herramientas y listas de control para los negociadores de AII, y de ese modo, seguir avanzando para encontrar más puntos de concordancia.
La interpretación de tratados, sin modificar el lenguaje de los mismos, fue considerada como una alternativa útil para la renegociación. Podría enfocarse en las cláusulas más controvertidas a las cuales los tribunales han atribuido significados contradictorios (por ejemplo, NMF, FET, cláusulas paraguas). Entre otros, las partes contratantes de un tratado podrían emitir declaraciones interpretativas para un tratado específico o las partes contratantes no contendientes en procedimientos de ISDS podrían realizar presentaciones para asistir la interpretación. Los tiempos de las notas de interpretación, es decir, si una nota fue emitida antes, durante o después de una controversia, fue advertido como un tema que podría plantear asuntos de equidad.
Los expertos remarcaron que las preocupaciones políticas y económicas pueden hacer que los Estados desistan de terminar los tratados. Sin embargo, la terminación de los mismos no necesariamente reduciría su atractivo, ya que estas inquietudes pueden ser superadas a través de leyes nacionales y facilitación de las inversiones. También se discutió que las partes contratantes podrían tomar la decisión conjunta de revocar la cláusula de supervivencia antes de la terminación o de establecer diferentes plazos de aplicación continua en futuros tratados (dependiendo, por ejemplo, de las necesidades de los diferentes sectores).
En repetidas ocasiones se sugirió que una forma posible de avanzar podría semejarse al enfoque de consentimiento previo de la Convención sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado desarrollada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Este enfoque posiblemente podría ser utilizado para abordar otros temas clave, tales como el FET o la expropiación indirecta, y permitir a los Estados mejorar por completo sus carteras de tratados de inversión de forma inmediata. Sin embargo, los expertos se encontraron con el desafío de llegar a un consenso sobre las disposiciones sustantivas más controvertidas entre todos los Estados; las diferencias de redacción encontradas en la miríada de AIIs complicarían aún más tales esfuerzos.
Reformando la solución de controversias relativas a inversión
Los expertos discutieron la necesidad de reformar los actuales mecanismos de ISDS, compartiendo sus experiencias nacionales para tomar medidas a este respecto.
De esta manera, consideraron que un único mecanismo permanente de apelación sería más conveniente que los mecanismos ad hoc, ya que se abordaría de mejor manera la falta de coherencia y predictibilidad de las decisiones arbitrales. Sin embargo, en vista de las diferencias de lenguaje entre los AIIs, un mecanismo de apelación sería incapaz de resolver los problemas de manera integral, aun cuando se aumente considerablemente la legitimidad del régimen. El Órgano de Apelación de la Organización Mundial de Comercio (OMC) fue considerado como un modelo posible, y el Centro Internacional de Solución de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), como un foro posible, pese a que con algunas limitaciones. Sería necesario realizar un análisis más detallado de las diferentes formas en que se podría establecer el mecanismo de apelación, sobre el potencial alcance de la revisión de las apelaciones y otros temas específicos.
Algunos expertos consideraron que un tribunal internacional de inversión podría resolver cuestiones relacionadas con la legitimidad de la ISDS en general y la independencia e imparcialidad de los árbitros, incluyendo brindar acceso a otros actores involucrados que no sean inversionistas y Estados (por ejemplo, comunidades afectadas por los proyectos de inversión). Sin embargo, se remarcó que la creación de un tribunal como tal podría plantear temas de soberanía entre los Estados, involucrar mayores costos para una amplia gama de países y contribuir a la politización de las controversias. También se remarcó que se requiere considerable voluntad política para su creación. Varios delegados alentaron la conducción de más investigaciones por parte de la UNCTAD y otras instituciones sobre el eventual tribunal (enfocándose, por ejemplo, en la relación entre la ISDS y los procedimientos de Estado a Estado; jurisdicción; remedios y mecanismos de aplicación así como las mejores prácticas de las cortes, tribunales y mecanismos regionales e internacionales).
Con respecto al acceso de los inversores a la ISDS, una opinión fue que la solución de controversias ya no debería estar disponible; teniendo en cuenta las deficiencias ya conocidas del régimen, en primer lugar deberían buscarse, como mínimo, remedios locales (es decir, por un tiempo determinado o hasta su agotamiento). Los expertos compartieron sus experiencias nacionales para circunscribir el acceso de los inversores a la ISDS y para cambiar el foco hacia una mayor confianza en los remedios internos. La otra opinión acentuó las dificultades que enfrentan los inversionistas al momento de invertir en el extranjero y que, en respuesta, los AIIs han internacionalizado temas relativos al imperio de la ley. Se realizaron varias propuestas para mejorar los mecanismos de ISDS, por ejemplo, a través de una mayor transparencia; un código de conducta para los árbitros; mejor uso de períodos de enfriamiento (cooling-off periods); mecanismos de apelación, acciones colectivas por parte de inversores menores y la pronta desestimación de reclamaciones frívolas; disposiciones de bifurcación (fork-in-the-road provisions); reglas claras sobre el cálculo de intereses y asignación de costos y el fortalecimiento de disposiciones sobre el derecho a regular.
Los expertos consideraron importante que los Estados receptores y las instituciones arbitrales propugnen las ventajas de una mayor transparencia para los inversores. Otras sugerencias incluyen proyectos piloto sobre transparencia con determinados países, restringir la aplicación de los laudos arbitrales que no se encuentren públicamente disponibles, utilizando la adhesión al Reglamento de Transparencia de la CNUDMI como una condición para el otorgamiento de préstamos de instituciones financieras internacionales y aplicar reglas de transparencia a la solución de controversias.
Los caminos que conducen la reforma de AII
Existe un desafío inherente al intentar desarrollar un plan comprehensivo y coordinado para reformar la red de AIIs que posee múltiples capas, es multifacética y altamente atomizada. Se necesitan algunos principios rectores para emprender el largo camino de la reforma. El desarrollo sostenible debería ser el objetivo general de la reforma del régimen de AII, mientras que el foco de acción debería centrarse en las deficiencias sistémicas y debería garantizarse la sinergia con otros procesos de formulación de políticas públicas. Las acciones futuras deberían ser colaborativas en espíritu, beneficiarse de la sabiduría colectiva de todos los actores involucrados y estar orientadas a encontrar soluciones concretas. Se necesita mayor participación de actores múltiples, multilateral y multidisciplinaria sobre el asunto en cuestión.
Los debates de actores múltiples continuarán en la próxima conferencia de AII durante el Foro Mundial de Inversiones, a ser celebrado en marzo de 2016 en Lima, Perú.
Información y documentos relacionados con la Reunión de Expertos, incluyendo una nota de antecedentes, el resumen de la presidencia, presentaciones y sinopsis de los relatores y los resultados del proyecto del “informe volver” de la UNCTAD, se encuentran disponibles en: http://unctad-worldinvestmentforum.org/followup-events/single-year-expert-meeting/.
Autores: James Zhan es Director de la División de la Inversión y la Empresa de la UNCTAD y Editor en Jefe del Informe sobre las Inversiones en el Mundo. Diana Rosert es Oficial Adjunta de Asuntos Jurídicos de la División sobre Acuerdos Internacionales de Inversión de la UNCTAD.
Traducido al español por María Candela Conforti.