Tribunal del CIADI determina que confiscación de 2009 por Venezuela es una expropiación lícita y otorga US$46,4 millones en compensación

Tidewater Investment SRL & Tidewater Caribe, C.A. v. The Bolivarian Republic of Venezuela, Caso del CIADI No ARB/10/5

Una diferencia por servicios de soporte marítimo de gas y petróleo con Venezuela ha dado como resultado un laudo arbitral dictado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).

El tribunal concordó con las demandantes, dos empresas del grupo Tidewater, en que la confiscación emprendida por el gobierno venezolano en 2009 constituyó una expropiación en virtud del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Barbados­­ y Venezuela. De esta manera, otorgó US$46,4 millones en compensación más intereses compuestos desde la fecha de la expropiación.

La suma por daños otorgada fue mucho menor a los US$234 millones solicitados por las demandantes. El tribunal no admitió que la expropiación fuera ilícita en virtud del TBI en cuestión. Además, el análisis de los flujos de caja descontados (DCF, por sus siglas en inglés) llevaron a una evaluación del precio justo de mercado que resultó ser significativamente menor que la sugerida por las demandantes.

Antecedentes

SEMARCA, una empresa venezolana del grupo Tidewater, ha prestado servicios de transporte marítimo desde 1958. Desde 1975 en adelante, SEMARCA brindó estos servicios a filiales de la empresa petrolera estatal de Venezuela, PDVSA, en el marco de varios contratos.

El 7 de mayo de 2009, Venezuela promulgó la “Ley Orgánica que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las Actividades Primarias de Hidrocarburos” (Ley de Reserva). Al día siguiente, el 8 de mayo de 2009, el gobierno venezolano emitió la Resolución No. 51, que identificó a las Demandantes, junto con otros 38 prestadores de servicios, como sujetos a la Ley de Reserva. Casi inmediatamente, los activos de SEMARCA en el Lago de Maracaibo, incluidos su sede central y 11 buques, fueron confiscados por las filiales de PDVSA y, posteriormente sus cuatro buques en el Golfo de Paria. Tidewater inició arbitraje en febrero de 2010.

En su Decisión sobre Jurisdicción de febrero de 2013, el tribunal desestimó los reclamos de seis de las ocho demandantes del grupo Tidewater. El tribunal admitió su jurisdicción únicamente sobre los reclamos presentados por Tidewater Caribe, C.A., una empresa venezolana propietaria de SEMARCA en todo momento, y por Tidewater Investment SRL, una empresa de Barbados que a su vez era propietaria de Tidewater Caribe, C.A., desde 2009 (conjuntamente referidas como Tidewater).

La confiscación de los activos de Tidewater tuvo efecto expropiatorio

El tribunal evaluó si la confiscación de los buques de Tidewater constituía una expropiación. Remarcó que el Artículo 5 del TBI sobre expropiación incluía una explicación que es común en muchos tratados de inversión. Asimismo subrayó la cuestión del “efecto”, afirmando que “está admitido en el derecho internacional que la expropiación no necesita involucrar una toma del título de propiedad. Es suficiente que las medidas del Estado tengan un efecto equivalente” (párrafo 104).

Al determinar si las medidas del corriente caso tuvieron un efecto equivalente a la expropiación, el tribunal consideró de utilidad invocar los factores en los que se basó el tribunal del caso Pope & Talbot, es decir, si:

• La inversión ha sido nacionalizada o la medida es confiscatoria;
• El Estado ha tomado control de la inversión y dirige sus operaciones cotidianas;
• El Estado en este momento supervisa el trabajo de los empleados de la Inversión; y,
• El Estado se queda con el producto de las ventas de la compañía.

En la evidencia, incluyendo las declaraciones de los testigos de Tidewater y de las filiales de PDVSA, el tribunal concluyó que la expropiación había ocurrido debido a la confiscación física de los buques.

El tribunal también señaló que, “[M]ientras que la confiscación les habría tomado por sorpresa”, no consideró sorprendente que las Demandantes no aceptasen de manera inmediata este efecto. Además agregó que “el alcance de ese efecto sobre las inversiones de las Demandantes no fue finalmente claro hasta la confiscación de los buques restantes en Corocoro [en el Golfo de Paria] alrededor de dos meses más tarde. En estas circunstancias, los documentos de las Demandantes que confirman la continuidad de sus operaciones en este período de intervención son consistentes con una comprensión incipiente de que sus operaciones habían sido nacionalizadas” (párrafo 109).

Tidewater no puede determinar que la expropiación fuera ilícita

Tidewater intentó convencer al tribunal de que la falta de pago de indemnización por parte del gobierno tornaba la expropiación ilícita en virtud del TBI. Analizando los alegatos de las partes, el tribunal revisó la jurisprudencia internacional desde el caso Chorzow Factory en adelante, en torno a la legalidad de una confiscación que no haya involucrado el pago de compensación justa. Asimismo, destacó los arbitrajes de inversión que han respetado el mismo enfoque. El tribunal del caso Goetz v. Burundi, por ejemplo, sostuvo que “al haberse cumplido todas las demás condiciones para una toma de posesión lícita, la ausencia de pago de una pronta y adecuada indemnización no era suficiente ‘para estigmatizar a esta medida como ilícita en virtud del derecho internacional’” (párrafo 135).

En este caso, Tidewater alegó que la toma era ilícita dado que el nivel de indemnización contemplado por Venezuela conforme a la Ley de Reserva no concordaba con el nivel requerido por el TBI. El tribunal observó que, si bien el TBI define la indemnización que debe pagarse por expropiación simplemente como el valor de mercado de la inversión expropiada inmediatamente antes de la expropiación, la determinación del valor de mercado es delegada al tribunal.

Reclamo sobre Trato Justo y Equitativo rápidamente desestimado

Dado que el verdadero eje del reclamo no radica en la justicia procesal del trato dispensado por Venezuela a las demandantes, sino en la confiscación de sus bienes, el tribunal consideró simplemente impertinentes los reclamos de violación de trato justo y equitativo y los argumentos basados en trato nacional y de nación más favorecida.

Factores materiales de valor justo de mercado, tales como riesgo país, son determinados por el tribunal

El tribunal concluyó que determinar el valor justo de mercado por vía de referencia al valor de liquidación de los activos de la empresa o al valor contable de dichos activos, tal como alega Venezuela, sólo sería apropiado si la misma no fuera una probada empresa en operación. Más bien, dado que SEMARCA no era una sociedad que cotizaba en bolsa y su negocio se limitaba a un país y a un cliente, un análisis de Flujos de Caja Descontados (DCF, por sus siglas en inglés) resultaba el método adecuado.

Dado que los informes de los expertos de las partes tendían a contener cálculos extremadamente optimistas, el tribunal realizó su propia evaluación de cada una de las seis principales variables del análisis DCF; a saber: ámbito de actividad, cuentas por cobrar, flujos de caja históricos, riesgo de capital, riesgo país y riesgo comercial. En términos del riesgo país, el experto de las demandantes adoptó una prima de riesgo país del 1,5 % para atraer posibles compradores antes de la confiscación de 2009; mientras que los expertos de la demandada, se encontraron en la difícil posición de descontar un 14,75 % con respecto a los riesgos políticos percibidos. El tribunal consideró razonable la postura de la demandada adoptando una prima de riesgo país del 14.75%. Por último, el valor de mercado de los bienes expropiados fue significativamente menor al reclamado.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Campbell McLachlan QC (Presidente nominado por el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI, ciudadano de Nueva Zelanda), Andrés Rigo Sureda (designado por la demandante, ciudadano español) y Brigitte Stern (nominada por la demandada, ciudadana francesa). El laudo final del 13 de marzo de 2015 se encuentra disponible en:

http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4206_0.pdf

Matthew Levine es abogado canadiense y contribuidor del Programa de Inversión para el Desarrollo Sustentable del IISD.