Los Méritos y Limitaciones de las Cláusulas de Excepción en la Práctica Contemporánea de los Tratados de Inversión

El régimen de los acuerdos internacionales de inversión (AIIs) está recibiendo una atención pública sin precedentes. Los principales ejemplos son los debates en torno a la celebración del Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea (CETA, por sus siglas en inglés) y a las actuales negociaciones del Acuerdo de Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (TTIP, por sus siglas en inglés) entre los Estados Unidos y la Unión Europea. En Alemania, por ejemplo, ambos acuerdos han captado una cantidad única de atención pública en toda la historia de la elaboración de tratados de inversión. Llevar la protección de las inversiones en el marco de estos tratados a una audiencia más amplia resulta una tarea loable, siempre y cuando se encuentre acompañada por discusiones informadas sobre los méritos y las limitaciones de los AIIs.

Una de las principales preocupaciones de la sociedad civil es que los AIIs restringen indebidamente el derecho de los Estados receptores a regular en pos del interés público. El problema no es nuevo, pero es el resultado de la creciente complejidad de las controversias surgidas de la inversión. Si bien el foco inicial de los AIIs se centraba en la protección contra la expropiación ilegal, los inversionistas extranjeros actualmente están utilizando los AIIs para recusar una amplia gama de políticas regulatorias de los Estados anfitriones, incluyendo las relativas a la protección del medio ambiente y la salud pública. Los árbitros no solo están tomando decisiones en torno a la dimensión jurídica de una controversia, sino también sobre fundamentos más amplios de políticas asociadas con medidas estatales. Esto genera cuestionamientos tanto a la pericia como al mandato de los árbitros para evaluar las políticas públicas. Agravando el problema, sólo algunos tribunales han considerado las justificaciones de interés público expresadas por los Estados receptores, mientras que otros adoptan un punto de vista puramente económico.

Si son considerados en conjunto, estos acontecimientos han generado una profunda insatisfacción por parte de los Estados con el actual régimen de AII. Si bien algunos decidieron, en cierto grado, dar la espalda al régimen, otros están explorando los instrumentos necesarios para garantizar que la protección de las inversiones en los futuros AIIs no restrinja la flexibilidad regulatoria. Entre dichos instrumentos se encuentran disposiciones expresas sobre el derecho a regular del Estado anfitrión, así como declaraciones interpretativas, obligaciones de inversión con estrecho ámbito de aplicación para evitar interpretaciones excesivamente amplias, lenguaje introductorio por medio del cual se subraya la importancia de asuntos relativos a políticas públicas, y cláusulas de excepción.[1]

Estas cláusulas están destinadas a eximir a los Estados anfitriones de la responsabilidad surgida de un tratado por medidas tomadas en buena fe en pos de objetivos de bienestar público. Existen dos modelos diferentes de excepciones generales en los AIIs—uno que sigue el enfoque del Artículo XX del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés)[2] y el otro que se encuentra elaborado en base al Artículo XIV del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS, por sus siglas en inglés)[3]. En algunas ocasiones, los AIIs también hacen referencia a ambas disposiciones, contienen una combinación de ambas o cuentan con una disposición de excepción única. Habitualmente, estas cláusulas comparten tres elementos:

1. Una lista exhaustiva de objetivos de políticas permisibles; por ejemplo, la protección de la vida o la salud humana, animal o vegetal, o la conservación de los recursos naturales;
2. Un requisito que sirva de nexo, denotando el vínculo entre una medida estatal y un objetivo permisible; los requisitos frecuentemente utilizados incluyen “necesario para”, “relativo a” y “diseñado y aplicado para”; y
3. Una prohibición de aplicación discriminatoria o arbitraria.

Los fundamentos y riesgos de las cláusulas de excepción en los AIIs

Las razones para incluir cláusulas de excepción en los AIIs son duales.  Por un lado, las cláusulas están destinadas a aumentar la flexibilidad regulatoria, permitiendo que los Estados anfitriones regulen la inversión extranjera sin incurrir en responsabilidad internacional por sus acciones. Si bien el grado de flexibilidad dependerá de la manera en que los tribunales de inversión interpreten la cláusula, hasta la fecha no hay arbitrajes de inversión públicamente conocidos que involucren excepciones generales. Sin embargo, lo que a menudo desatendido en los debates, es que la redacción de los tratados también puede influir en el grado de flexibilidad. Por ejemplo, cuanto más amplia sea la lista de objetivos permisibles, mayor flexibilidad regulatoria le otorgará la cláusula al Estado anfitrión. Similarmente, requisitos más indulgentes tales como “relativo a” o “diseñado y aplicado para” ofrecen más libertad de acción a los Estados anfitriones que el umbral que denota una “necesidad”, más frecuentemente utilizado y mucho más estricto.

Por otro lado, las excepciones están destinadas a aumentar la seguridad jurídica en la adjudicación de las inversiones. Al brindar puntos de referencia expresos a los cuales se pueden adjuntar consideraciones de interés público, se ayuda a los Estados receptores a garantizar que los tribunales consideren los fundamentos relacionados con el interés público de una medida recusada. A la inversa, estas excepciones permiten que los inversionistas extranjeros pongan un precio al riesgo de una acción estatal adversa en las áreas de políticas cubiertas por dichas excepciones, al calcular los costos de la inversión antes de realizarla.

Aun así, muchos comentadores siguen siendo críticos en cuanto a incluir excepciones generales en los AIIs. Si bien algunos se muestran preocupados por el riesgo de invocaciones abusivas, la mayoría entiende que las cláusulas de excepción no brindarán una mayor flexibilidad regulatoria que la ya existente en la jurisprudencia actual[4], o que la lista exhaustiva de objetivos permisibles y prerrequisitos que presuntamente son excesivamente rígidos incluso podrían limitar la flexibilidad existente[5]. Según mi entender, estos riesgos son exagerados.

El riesgo de abusos es meramente teórico. Demostrar que los prerrequisitos de la cláusula sean cumplidos en buena fe ha probado ser un umbral alto en la jurisprudencia de la Organización Mundial del Comercio (OMC), y es poco probable que esto varíe significativamente en los arbitrajes de inversión.

En cuanto a la flexibilidad, primero, no puede afirmarse que los tribunales de inversión actualmente tomen en cuenta el interés público de manera sistemática: si bien algunos tienen la voluntad de considerar las justificaciones relativas al interés público, otros las rechazan categóricamente. Segundo, no todas las disposiciones de inversión son igualmente susceptibles a una lectura de este tipo. En algunas ocasiones, los tribunales han tomado en cuenta el interés público en virtud de algunas disposiciones de tratado, pero en el caso de otras disposiciones no han podido hacerlo, declarando la responsabilidad del Estado. En contraste, las cláusulas de excepción habitualmente se aplican a todas las obligaciones indistintamente. Por último, los críticos parecen asumir que los tribunales interpretarán las cláusulas de excepción como estipulaciones taxativas de interés público en un AII, adoptando una visión puramente económica en su investigación sobre la violación de otras disposiciones de tratado. Sin embargo, no hay ningún elemento de una cláusula de excepción por medio del cual se prohíba a los tribunales ir más allá de la flexibilidad otorgada por las excepciones explícitas, que no tienen que ser consideradas como estipulaciones taxativas, sino más bien como apoyos complementarios.

Cláusulas de excepción en la práctica estatal contemporánea

Si bien los méritos de las excepciones generales en los AIIs aún son controvertidos, los Estados están incorporándolas cada vez más en los acuerdos de este tipo negociados últimamente. De acuerdo con el Informe sobre las Inversiones en el Mundo de 2014, publicado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (por sus siglas en inglés, UNCTAD), 15 de los 18 AIIs celebrados en 2013, cuyos textos se encuentran disponibles, presentan excepciones generales[6]. Hay cifras similares para años anteriores, revelando, por ejemplo, 10 de 17 AIIs en 2012, cuyos textos están disponibles[7], e incluso 7 de un total de 47 AIIs firmados en 2011, poseen excepciones generales[8]. Estas cifras no pueden ocultar el hecho de que los AIIs con cláusulas de excepción todavía constituyen una minoría en el gran océano de más de 3.200 AIIs celebrados para fines de 2013[9]. Sin embargo, sugieren que las excepciones generales se convertirán cada vez más en un elemento común dentro de futuros AIIs.

También vale destacar que los defensores de incluir excepciones generales en los AIIs son geográfica y económicamente diversos. Incluyen tanto a países importadores de capital, tales como Colombia, Honduras, Panamá, Tailandia y Vietnam, como a países exportadores de capital, tales como Australia, Canadá, Nueva Zelanda, Japón y Corea del Sur. Geográficamente, hay una preponderancia de países de la Región de Asia y el Pacífico y Sudamérica. Sin embargo, las cláusulas de excepción también están presentes en los programas de tratado de países tales como Canadá, Mauricio y Turquía, así como en acuerdos multilaterales tales como el Mercado Común de África Oriental y Austral (COMESA), tornándolo así en un fenómeno verdaderamente mundial.

Cláusulas de Excepción General en el CETA

Uno de los AIIs que dio lugar al debate actual es el CETA. Lo que generalmente se omite es que el CETA emplea varios instrumentos para abordar el debido equilibrio entre la protección de las inversiones y los intereses no económicos; entre los cuales se encuentran las excepciones generales. Hasta la fecha, Canadá es el único país de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) que habitualmente incorpora las disposiciones sobre excepciones generales del Artículo XX del GATT dentro de su programa de AII. Pese a su considerable experiencia, Canadá no ha logrado incluir una cláusula de excepción similarmente amplia en las negociaciones del CETA con la Unión Europea. Este Acuerdo abarca dos disposiciones de excepción general aplicables a las obligaciones relativas a la inversión. Una de ellas incorpora el Artículo XX del GATT, mientras que otra se encuentra formulada en base al Artículo XIV del GATS. Ambas se encuentran expresadas en el Capítulo 32, Artículo X.02 (1) y (2) del CETA.[10]

A diferencia de la disposición contenida en el modelo de 2012 del Acuerdo de Promoción y Protección de Inversiones Extranjeras (por sus siglas en inglés, FIPA), las excepciones sólo se aplican a determinadas secciones del capítulo de inversión. Más específicamente, los Estados anfitriones sólo pueden acogerse a las excepciones en la defensa de una violación de las Secciones 2 (“Establecimiento de las Inversiones”) y 3 (“Trato No Discriminatorio”). Esto significa que la violación de otras disposiciones tales como la prohibición de la expropiación ilegal o de la norma de trato justo y equitativo (por sus siglas en inglés, FET) (ambas contenidas en la Sección 4) no puede ser remediada recurriendo a las excepciones. Debido a que estas últimas son disposiciones en las que se basan los inversionistas más frecuentemente—y con mayor éxito— la aplicación limitada de las excepciones generales bajo el CETA limita seriamente su potencial de aumentar la flexibilidad. En cambio, los redactores del CETA optaron por incluir declaraciones interpretativas, delimitando el alcance de aplicación de las disposiciones sobre expropiación y FET. Una razón de esta decisión podría ser la falta de certeza sobre si y cómo las excepciones generales pueden aplicarse a la violación de estas dos normas[11]. Por otro lado, las excepciones se aplican a las disposiciones de no discriminación, Trato Nacional y el Trato de la Nación más Favorecida (NMF), pese a la falta de certeza similar en torno a la aplicación de excepciones generales con respecto a disposiciones que en sí mismas prohíben el trato arbitrario y discriminatorio. Asimismo, Canadá generalmente implementa ambos instrumentos en su programa FIPA[12], donde cualquiera de las dos puede servir de apoyo si una medida estatal no satisface los prerrequisitos de las cláusulas de excepción. Por lo tanto, resulta lamentable que el alcance de aplicación de la cláusula de excepciones generales se encuentre tan limitado en el CETA.

Sin embargo, este Acuerdo incluye aclaraciones interpretativas en sus excepciones generales destinadas a garantizar que los tribunales tomen en cuenta el interés público. En vez de meramente “copiar y pegar” las disposiciones de la OMC, los redactores agregaron lenguaje tendiente a guiar la interpretación de las excepciones generales, incluyendo medidas ambientales necesarias para proteger la vida o salud humana, animal o vegetal, y que se aplican tanto a los recursos naturales vivos como no vivos. Estas modificaciones surgieron a raíz de los informes del Órgano de Apelación de la OMC, entre ellos los casos European Communities — Asbestos[13]y United States — Shrimp[14], donde se muestra cómo los redactores de tratado no solo pueden diseñar las excepciones de la OMC a medida de sus necesidades regulatorias en el área de inversión, sino también codificar y, por lo tanto, respaldar la jurisprudencia de la OMC en el proceso de redacción de los AIIs.

El debate público sobre los méritos y limitaciones del régimen de AII se encuentra en plena marcha. En ausencia de borradores oficiales, todavía es muy pronto para especular si en el TTIP, como segundo punto de referencia de AII cuyas negociaciones han encendido el debate público, se incluirán excepciones generales aplicables a la inversión. Considerando que ni los Estados Unidos ni la Unión Europea poseen reputación como defensores individuales de las cláusulas de excepción en los AIIs, la inclusión de las mismas resulta poco probable. Aun así, la práctica estatal sugiere que las cláusulas de excepción serán cada vez más comunes en futuros AIIs. Según mi opinión, el perfil de defensa de un Estado anfitrión puede beneficiarse en gran medida de la posibilidad de invocar disposiciones de este tipo en los arbitrajes que involucren el interés público. Junto con otros instrumentos promisorios que los redactores de tratados tienen a su disposición, las cláusulas de excepción pueden resultar muy útiles para ayudar a salvaguardar las políticas de los Estados anfitriones.

Autor

Levent Sabanogullari es aspirante a PhD. en la Universidad de Heidelberg y asistente legal del Tribunal Regional Superior de Karlsruhe, Alemania. Anteriormente, obtuvo un título de grado LL.M. en Estudios Legales Internacionales en la Universidad de New York.

Traducido al español por María Candela Conforti.

Notes

[1]      Para obtener una explicación concluyente de las diferentes estratégias véase Spears, S. A. (2010). The quest for policy space in a new generation of international investment agreements, Journal of International Economic Law, 13(4), 1037–1075.

[2]      El texto del Artículo XX del GATT se encuentra disponible en: https://www.WTO.org/English/docs_e/legal_e/gatt47_02_e.htm#articleXX.

[3]      El texto del Artículo XIV del GATS está disponible en: https://www.wto.org/English/docs_e/legal_e/26-gats_01_e.htm#articleXIV.

[4]      Véase, por ejemplo, Newcombe, A. (2011). General exceptions in international investment agreements. En M-C. C.  Segger, M. Gehring, & A. Newcombe (Eds.), Sustainable development in world investment law (párrafos 351–370). The Hague: Kluwer International Law, párrafos 355, 369–370.

[5]      Véase, por ejemplo, Lévesque, C. (2013). The inclusion of GATT XX exceptions in IIAs: A potentially risky policy. En R. Echandi, & P. Sauvé (Eds.), Prospects in international investment law and policy (párrafos 363–370). Cambridge: Cambridge University Press, pág. 364. The criticism goes back to an insightful comparison of GATT Article XX and investment national treatment jurisprudence by DiMascio, N. A., & Pauwelyn, J. (2008). Non-discrimination in trade and investment treaties: Worlds apart or two sides of the same coin? American Journal of International Law, 102, 48–89, párrafos 76, 82–83. Extraído de: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1669333.

[6]     Conferencia de las Naciones Undias sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). (2014). Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2014: Invertir en los Objetivos de Desarrollo Sostenible: Plan de Acción, pág. 116. Extraído de: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2014_en.pdf.

[7]     UNCTAD. (2013). Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2013: Las Cadenas de Valor Mundiales: Inversión y Comercio para el Desarrollo, pág. 102. Extraído de: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2013_en.pdf.

[8]     UNCTAD. (2012). Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2012: Hacia una Nueva Generacion de Políticas de Inversión, párrafos 84, 90. Extraído de: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2012_embargoed_en.pdf.

[9]     UNCTAD (2014, pág. 114).

[10]    El texto del CETA está disponible en: http://trade.EC.europa.EU/doclib/docs/2014/september/tradoc_152806.pdf.

[11]    Véase, por ejemplo, Lévesque (2013, pág. 368) y Newcombe (2011, párrafos 368–369).

[12]    Véase, por ejemplo, Artículo XVII y Anexo B del Tratado Bilateral de Inversión (TBI) entre Canadá y Rumania que entró en vigor el 23 de noviembre de 2011, disponible en: http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/631.

[13]    European Communities — Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products, Informe del Organo de Apelación, WT/DS135/AB/R, adoptado el 5 de abril de 2001, Extraído de: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds135_e.htm.

[14]    United States — Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, Informe del Organo de Apelación, WT/DS58/AB/R, adoptado el 6 de noviembre, 1998, extraído de: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds58_e.htm.