Tribunal de la CNUDMI concluye que evaluación ambiental conducida por Canadá violó el nivel de trato mínimo conforme al derecho internacional y el estándar de trato nacional
William Ralph Clayton, William Richard Clayton, Douglas Clayton, Daniel Clayton and Bilcon of Delaware Inc. v. Government of Canada, CNUDMI
Antecedentes
En un laudo emitido el 17 de marzo de 2015, la mayoría de un tribunal regido por el reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), compuesto por Bruno Simma (presidente) y Bryan Schwartz (nominado por el inversor), concluyó que la evaluación ambiental conducida por Canadá sobre el proyecto de una cantera y una terminal marítima propuesto por los inversores violó las disposiciones de nivel mínimo de trato y de trato nacional en virtud del capítulo de inversiones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). El árbitro nominado por Canadá, Donald McRae, disintió firmemente con el análisis realizado por la mayoría del tribunal sobre los hechos y la aplicación del estándar contenido en el Artículo 1105 del TLCAN. Asimismo, el tribunal postergó el cálculo de los daños; los inversores— cuatro ciudadanos de E.E.U.U. y una empresa constituida conforme al derecho estadounidense— inicialmente reclamaron $300 millones.
En abril de 2002, se emitió un permiso para construir y operar una cantera en la provincia canadiense de Nova Scotia. En 2004, a través de una filial canadiense, la empresa demandante (Bilcon) adquirió la cantera y una terminal marítima en Whites Point (el Proyecto). Canadá y Nova Scotia establecieron un Panel de Revisión Conjunta (Joint Review Panel, JRP) para conducir una evaluación ambiental (EA) del Proyecto. Basándose en un informe del JRP de 2007, Nova Scotia y luego Canadá rechazaron el Proyecto por su incompatibilidad con “los valores fundamentales de la comunidad”*. Bilcon inició el arbitraje en junio de 2008, alegando defectos en el proceso y en el informe del JRP y en el consecuente rechazo del proyecto por parte de Canadá.
Al comienzo del análisis arbitral, el tribunal abordó las objeciones jurisdiccionales presentadas por Canadá, incluyendo que algunos demandantes no calificaban como “inversionistas”, que algunos reclamos eran extemporáneos y que los actos del JRP no podrían ser atribuidos a Canadá. Sin embargo, el tribunal admitió su jurisdicción y emprendió el análisis de los principales aspectos sustantivos del caso.
Mayoría declara que el nivel mínimo de trato conforme al derecho internacional se encuentra vinculado con la Nota de la Comisión de Libre Comercio, pero decide que el estándar ha evolucionado desde el caso Neer
Los inversionistas alegaron que el estándar de trato justo y equitativo (FET) del Artículo 1105 del TLCAN debe ser interpretado como una norma autónoma que comprende las expectativas legítimas del inversor, protección contra medidas arbitrarias y discriminatorias y un requisito general de que el Estado “actúe razonablemente” (párrafo 359). Canadá refutó que el estándar no incluía obligaciones independientes tales como las expectativas legítimas, pero que las Notas Interpretativas de Ciertas Disposiciones del Capítulo Once de la Comisión de Libre Comercio (CLC) del TLCAN restringían el estándar FET al nivel mínimo de trato conforme al derecho consuetudinario internacional. El tribunal concordó con Canadá que se encontraba obligado por la interpretación establecida en la Nota de la CLC y que había un “alto umbral” para la aplicación del Artículo 1105 (párrafo 441).
Posteriormente, el tribunal determinó que el estándar general para interpretar el Artículo 1105 tal como se encuentra articulado en el Manejo de Residuos era la interpretación más apropiada. De acuerdo con el Manejo de Residuos, “el nivel mínimo de trato del trato justo y equitativo son violados por una conducta atribuible al Estado y resulta perjudicial para el demandante si la conducta es arbitraria, manifiestamente inequitativa, injusta o idiosincrática, es discriminatoria y expone al demandante a un prejuicio sectorial o racial, o que involucra una falta de debido proceso que lleva a un resultado que ofende la circunspección judicial” (párrafo 442).
Pero luego el tribunal decidió que una violación internacional no se limitaba a una conducta estatal “atroz”, porque elnivel mínimo actual de trato conforme al derecho internacional había evolucionado para brindar mayor protección que la dispensada en el caso Neer. Determinó que un tribunal debe ser sensible a los hechos, lo que incluye sopesar “las representaciones elaboradas razonablemente por el Estado receptor” por parte de los inversores para determinar si hubo una violación del Artículo 1105 (párrafo 444).
Mayoría declara que Canadá infringió el nivel mínimo de trato conforme al derecho internacional
Basándose en declaraciones específicas de funcionarios de Nova Scotia, e incluso en material relativo a la promoción de las inversiones y declaraciones de políticas generales de la provincia, el tribunal sostuvo que los inversionistas claramente fueron alentados en repetidas ocasiones a emprender el Proyecto. De acuerdo con el tribunal, Canadá llevó a los inversionistas a creer razonablemente que, sujeta al cumplimiento de las leyes federales y provinciales, el área de Whites Point no constituía una zona de “exclusión” de inversiones (párrafo 590), tal como concluyó la mayoría del tribunal a raíz de la evaluación del Panel de Revisión Conjunta (JRP, por sus siglas en inglés). En su opinión disidente, McRae alegó que el hecho de que los funcionarios de Nova Scotia alentaran la inversión minera y toda “expectativa legítima” consecuente, resultaba irrelevante para determinar si el JRP había cumplido con los estándares establecidos en el Artículo 1105. Afirmó que cualquier inversor hubiera tenido la expectativa de que las leyes canadienses fueran debidamente aplicadas durante una evaluación ambiental y que esta expectativa no tenía nada que ver con las garantías o estímulos brindados por los funcionarios provinciales.
La mayoría concluyó que la revisión era arbitraria debido a que el JRP no pudo determinar la viabilidad del Proyecto en base a criterios relativos a los “probables efectos adversos significativos después de la mitigación”. De acuerdo con la mayoría, el JRP excedió su mandato al adoptar, sin la debida notificación o autoridad jurídica, un nuevo estándar de evaluación sobre “los valores fundamentales de la comunidad”, que la mayoría del tribunal comparó con un referendo público sobre el proyecto.
Pese a que la mayoría del tribunal aclaró que un “mero error en el análisis jurídico o factual” (párrafo 594) no sería suficiente para alcanzar el alto umbral de responsabilidad internacional, determinó que la violación en este caso sí llegó a ese nivel. Primero, la mayoría consideró que los inversores tenían expectativas razonables e invirtieron recursos sustanciales y su reputación en el proceso del JRP. Segundo, tomó en cuenta la falta de notificación a los inversionistas sobre el estándar de evaluación de los “valores fundamentales de la comunidad”. Por último, consideró que el JRP fundamentalmente se apartó del estándar de evaluación requerido por el derecho canadiense.
McRae criticó que la mayoría se haya basado en lo expresado por los expertos y testigos de los inversores para decidir sobre los asuntos alegados en el proceso de audiencia del JRP, señalando que no examinó los expedientes reales de la audiencia. Según el árbitro disidente, la mayoría del tribunal interpretó erróneamente la explicación del JRP sobre los “valores fundamentales de la comunidad”. Afirmó que un examen más detallado del informe real demostraba que el uso de los términos “valores fundamentales” y “valores fundamentales de la comunidad” por parte del JRP simplemente eran nombres dados para abordar los “efectos ambientales humanos”, un término que resultó ser un elemento clave dentro de los términos de referencia del JRP (párrafo 15). En su análisis, el JRP concluyó que los inversores no abordaron los efectos ambientales humanos en su Declaración de Impacto Ambiental, aun cuando en los términos de referencia el JRP se destacó la necesidad de atender dichos efectos. McRae rechazó la conclusión de la mayoría de que el JRP en efecto tomó una “decisión sobre la zonificación”, alegando que sus recomendaciones estaban basadas en detalles específicos del proyecto de los inversores (párrafo 27). También señaló que el JRP había brindado razones suficientes para justificar su decisión de no incluir medidas individuales de mitigación. Por último, McRae afirmó que la conclusión de la mayoría de que las acciones del JRP habían sido arbitrarias no se encontraba respaldada por ninguna evidencia o fundamento.
Finalmente, McRae alegó que aunque el informe del JRP fuera incompatible con el derecho interno, esto no resultaba suficiente para probar una violación del TLCAN, ya que dicha infracción no cumplió con el alto umbral establecido en el estándar de Manejo de Residuos. McRae afirmó que las acciones del JRP no eran arbitrarias, y que la mayoría del tribunal no pudo demostrar que se cumplieran otros elementos del estándar establecido en el Manejo de Residuos. McRae argumentó que, “[a]l tratar una posible violación del derecho canadiense como una violación del Artículo 1105 del TLCAN en sí misma [,] la mayoría de hecho introdujo una posibilidad de reclamar daños por lo que sería una violación del derecho canadiense, cuando éste no establece el reclamo de daños por una violación como tal” (párrafo 43).
Mayoría concluye que Canadá no dispensó trato nacional a la inversión de Bilcon
Bilcon alegó que Canadá le dispensó un trato menos favorable que el otorgado a los inversores nacionales, al someterla a un método de revisión casi nunca utilizado por el JRP y al no aplicar el estándar sobre “probables efectos adversos significativos después de la mitigación”. Si bien el tribunal desestimó el primer reclamo por ser extemporáneo, admitió el segundo.
La mayoría del tribunal se rehusó a aceptar el intento de Canadá de restringir los comparadores de las inversiones o de los inversionistas en “circunstancias similares”, tales como aquellas que estaban experimentando el JRP más riguroso o aquellos proyectos obstaculizados por la comunidad local. Determinó, asimismo, que el lenguaje amplio contenido en el Artículo 1102 y en el objetivo general del TLCAN para incrementar materialmente las inversiones implicaba que la variedad de comparadores también debía ser más amplia.
De los casos comparados que involucraban canteras y que se desarrollaban en áreas costeras sensibles, al menos tres fueron sometidos a una evaluación de “significativos efectos posiblemente adversos”. Para la mayoría, esto no era suficiente para demostrar que los mismos recibieron un trato más favorable que los inversores. De esta manera, determinó que un Estado podría justificar su trato diferencial y adverso conforme a la prueba del caso Pope & Talbot, pero concluyó que Canadá no pudo justificar de manera convincente sus acciones.
McRae también objetó esta conclusión, señalando que los inversores fueron tratados de conformidad con el derecho canadiense.
Se desestiman otros reclamos de los inversores y la mayoría hace una salvedad del fallo
Los inversores reclamaron otras cuestiones relacionadas con la evaluación del JRP, pero la mayoría del tribunal dictaminó que estos factores no alcanzaban el nivel de responsabilidad internacional.
También decidió que era innecesario estimar si Canadá violó la disposición de nación más favorecida (NMF) ya que esto no afectaría la medida relativa a los daños.
Asimismo, la mayoría del tribunal se empeñó en subrayar que su conclusión en favor de los inversores no constituía una evaluación de leyes ambientales sustantivas de Canadá, sino que su decisión fue basada en los hechos específicos de los reclamos de los inversores y en el incumplimiento del informe del JRP con respecto a las leyes antes mencionadas.
McRae discrepó, señalando que la mayoría agregó un control a nivel internacional para que los inversores pudieran recusar las decisiones emitidas por paneles de revisión ambiental domésticos. Advirtió que se trataba de “una intrusión significativa a la jurisdicción interna y que crearía una paralización en las operaciones de los paneles de revisión ambiental” (párrafo 48). En su opinión, el aspecto más problemático de la decisión de la mayoría era que el Estado fue declarado responsable por los daños infringidos a un inversor por asignar gran valor a la manera en que el proyecto afectaba el ambiente humano y por tomar en cuenta la articulación de la comunidad para defender sus propios intereses y valores.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Bruno Simma, Bryan Schwartz y Donald McRae. El laudo dictado por la mayoría está disponible en: http://www.italaw.com/cases/documents/2984 y la opinión disidente en: http://www.italaw.com/cases/documents/2985.
* N. del T.: La traducción de las citas textuales del caso nos pertence, ya que no se encontró una traducción oficial al español.
Marquita Davis es Geneva International Fellow de la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan y contribuidora del Programa de Inversión para el Desarrollo Sustentable del IISD.