Tribunal del CIADI desestima unánimemente reclamación de expropiación por falta de consentimiento por escrito de Papúa Nueva Guinea a arbitraje

PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Estado Independiente de Papúa Nueva Guinea, Caso CIADI No. ARB/13/33

En un laudo con fecha del 5 de mayo de 2015, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) desestimó una reclamación entablada por PNG Sustainable Development Program Ltd. (PNGSDP) contra Papúa Nueva Guinea por una presunta expropiación ilegal. Concluyó que Papúa Nueva Guinea no había dado su “consentimiento por escrito” al arbitraje de reclamaciones en virtud del Convenio del CIADI.

Antecedentes y reclamos

La controversia se centró en la presunta inversión de PNGSDP en Ok Tedi, una mina a cielo abierto de cobre y oro localizada en Papúa Nueva Guinea. PNGSDP poseía la mayoría de la participación accionaria de la empresa de este país que a su vez poseía un contrato de arrendamiento minero para explotar la mina Ok Tedi.

En septiembre de 2013, Papúa Nueva Guinea adoptó el décimo Acuerdo Complementario de Minería de Ok Tedi (Tenth Supplemental Mining Agreement), mediante el cual pretendía cancelar todas las acciones de propiedad de PNGSDP en esta mina y crear nuevas acciones emitidas por el Estado. PNGSDP reclamó que la promulgación de esta ley constituía una expropiación ilegal sin compensación, e inició un arbitraje en diciembre de 2013, remitiéndose a dos leyes nacionales de Papúa Nueva Guinea: la Ley de Promoción de las Inversiones de 1992 (Investment Promotion Act, IPA) y la Ley del Convenio de Controversias relativas a Inversión de 1992 (Investment Disputes Convention Act, IDCA). También reclamó la violación del estándar de trato justo y equitativo, la garantía de libre transferencia, el estándar de protección y seguridad plenas, trato nacional, entre otras violaciones de ambos estatutos.

Jurisdicción: ¿Papúa Nueva Guinea “consintió por escrito” al arbitraje ante el CIADI?

El tema del umbral de la reclamación de PNGSDP era si Papúa Nueva Guinea había dado su “consentimiento por escrito” a arbitraje, un requisito jurisdiccional establecido en el Artículo 25 del Convenio del CIADI (párrafo 44). PNGSDP alegó que el mismo había sido cumplido ya que el Artículo 39 de la IPA, ya sea en sí mismo o en conjunción con el Artículo 2 de la IDCA, constituía una oferta permanente, por parte de Papúa Nueva Guinea, de arbitrar las diferencias relativas a inversión ante el CIADI.

El lenguaje pertinente del Artículo 39 de la IPA señala que: “La ley del Convenio de Controversias Relativas a Inversión de 1978, que implementa el [Convenio del CIADI], se aplica, según sus términos, a controversias surgidas de la inversión extranjera” (párrafo 46). El Artículo 2 de la IDCA establece que: “Una controversia no debe ser remitida al [CIADI] a menos que la controversia sea fundamental para la inversión en sí misma” (párrafo 47).

Papúa Nueva Guinea alegó que ninguna disposición constituía un “consentimiento por escrito” bajo los estándares del derecho internacional o nacional: el Artículo 39 de la IPA meramente establece que la IDCA “se aplica, según sus términos”.

Las partes discordaron sobre el estándar interpretativo que debería utilizar el tribunal para evaluar las disposiciones disputadas.

Papúa Nueva Guinea afirmó que una interpretación literal de las leyes IPA e IDCA resultaba apropiada conforme al derecho nacional e internacional y que exigió al tribunal que examinase el “significado gramatical y el sentido común de las palabras” (párrafo 52). Además, indicó que el tribunal debería adoptar un enfoque restrictivo, alegando que el consentimiento por escrito del Estado para arbitrar debe ser “claro y unívoco” (párrafo 56).

PNGSDP objetó que el enfoque interpretativo correcto del Artículo 39 de la IPA era el adoptado en el caso SPP v. Egipto, donde se sostuvo que los instrumentos jurisdiccionales no deberían ser interpretados “ni restrictiva ni extensivamente, sino de manera objetiva y de buena fe” (párrafo 108). Asimismo, invocó el principio de “efecto útil” (effet utile) en la interpretación de tratados, que afirma que un texto debe ser interpretado de manera tal que un razonamiento o significado pueda ser atribuido a cualquier palabra presente en el texto (párrafo 252). PNGSDP también propuso un enfoque “cuasi-Viena”, el cual permite que el tribunal se remita a otros factores interpretativos, tales como la buena fe, objeto y propósito de la presunta declaración unilateral de Papúa Nueva Guinea en su legislación nacional relativa a las inversiones, las circunstancias que rodean la declaración y la consecuente conducta estatal que podría determinar su significado. Invocando nuevamente el caso SPP, PNGSDP también señaló que la literatura oficial sobre la promoción de las inversiones, más notablemente, las declaraciones encontradas en los sitios web de la Autoridad de Promoción de las Inversiones de Papúa Nueva Guinea y su Embajada en los Estados Unidos, debería ser utilizada para ayudar a interpretar la legislación nacional sobre inversiones.

El tribunal concordó con PNGSDP y estuvo de acuerdo con la decisión del caso SPP en que los instrumentos jurisdiccionales deberían ser interpretados de manera objetiva e imparcial, en lugar de hacerlo extensiva o restrictivamente. Determinó que ya está convenido que no hay una presunción en contra de establecer la jurisdicción bajo el Convenio del CIADI, y que no existe un requisito mayor para probar un acuerdo para arbitrar en este foro. Concluyó que el estándar de prueba en la mayoría de los casos es “la preponderancia de la evidencia o un balance de probabilidades” (párrafo 255). El tribunal también “consideró la historia legislativa de [las] disposiciones y el material relativo a la promoción de las inversiones como parte del contexto pertinente donde la legislación fue adoptada y entendida” (párrafo 274).

Según el tribunal, en aquellos casos donde la legislación nacional posee efectos tanto a nivel nacional como internacional, las disposiciones legislativas son de naturaleza “híbrida” y, por lo tanto, deben ser interpretadas desde una perspectiva híbrida, tomando en cuenta tanto el derecho nacional como el internacional. Cuando estos dos métodos entran en conflicto, generalmente prevalecen los principios del derecho internacional, pese a que se trata de una determinación específica a cada caso. El tribunal también concordó con PNGSDP en que el principio de effet utile de una explicación estatutaria elaborada es aplicable cuando se interpretan disposiciones “híbridas”. Concluyó que, pese a que una interpretación por parte del Estado de su propia legislación “incuestionablemente merece recibir un peso considerable, ésta no puede controlar la decisión del tribunal con respecto a su propia competencia sobre el caso” (párrafo 273).

Después de evaluar el Artículo 39 de la IDA, el tribunal concluyó que el “significado natural y común constituye una declaración de que los términos —todos los términos— de la IDCA se aplican a las inversiones extranjeras” (párrafo 286). De esta manera, el Artículo 39 no podría ser interpretado de manera creíble como un cumplimiento del requisito específico de consentimiento por escrito a la jurisdicción del CIADI bajo el Artículo 25 del Convenio de este Centro.

Remitiéndose al Artículo 2 de la IDCA, el tribunal determinó que la disposición contemplaba claramente que se exigía el consentimiento futuro para la presentación de reclamaciones ante el CIADI. Posteriormente, sostuvo que no había otra disposición en la IDCA que constituyera un consentimiento por escrito a la jurisdicción del CIADI.

Para interpretar las disposiciones, el tribunal se rehusó a utilizar los casos propuestos por las partes, es decir, Brandes Investment Partners v. Venezuela, CEMEX v. Venezuela, ConocoPhillips v. Venezuela y SPP v. Egipto, porque los mismos versaban sobre lenguaje diferente en disposiciones legislativas distintas, y por lo tanto, no brindaban un beneficio material al momento de interpretar lo que constituye el consentimiento por escrito en este caso.

Pese a que el tribunal determinó que el principio de effet utile era aplicable para interpretar las disposiciones, el mismo no admitió el argumento presentado por PNGSDP de que el Artículo 39 de la IDA debía ser interpretado de manera que “desencaden[e] la real aplicación del Convenio del CIADI a la controversia” (párrafo 306). Pese a que el tribunal admitió que debe darse un sentido a las palabras de los Estados, y que las interpretaciones de tratados, que tornen los significados o disposiciones particulares redundantes o sin sentido, no deberían ser favorecidas; y acordó con Papúa Nueva Guinea que el effet utile no lo autorizaba a reescribir las disposiciones legislativas. La intención y buena fe de la parte son elementales, mientras que el effet utile “juega un papel secundario para determinar la intención” (párrafo 307). El tribunal hizo una distinción entre las declaraciones unilaterales de los Estados y los casos que involucran tratados bilaterales negociados, señalando que en algunos casos la legislación de un Estado puede ser “meramente confirmatoria” (párrafo 309). Sobre este punto, el tribunal razonó que el objetivo de la IPA era el de detallar el régimen legislativo comprehensivo del Estado que rige las inversiones extranjeras. Por esta razón, “registrar la fuerza y el efecto de una promulgación legislativa anterior, para el beneficio de los lectores (incluyendo inversionistas y tribunales), cumple un propósito útil” (párrafo 312).

Como resultado, el tribunal determinó que el lenguaje utilizado en el Artículo 39 de la IPA, aun cuando fuera interpretado en conjunción con el Artículo 2 de la IDCA, resultaba insuficiente para establecer el “consentimiento por escrito” en nombre de Papúa Nueva Guinea para arbitrar reclamaciones bajo el CIADI. El tribunal desestimó el caso por falta de jurisdicción y además se rehusó a considerar otras objeciones jurisdiccionales. Se ordenó a cada parte que asumiera sus propios costos del litigio y que ambas compartieran los costos del arbitraje.

Notas

El tribunal estuvo compuesto por Gary Born (Presidente designado por el Presidente del Consejo Administrativo, ciudadano de Estados Unidos); Michael Pryles (nominado por la demandante, nacional australiano) y Duncan Kerr (designado por el demandando, ciudadano australiano). El laudo está disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4257.pdf. Traducido al español por María Candela Conforti. La traducción de las citas pertenece a la traductora.

Author

Marquita Davis es Geneva International Fellow de la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan y contribuidora del Programa de Inversión para el Desarrollo Sustentable del IISD.