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Un tribunal du CIRDI rend une décision provisoire sur la demande reconventionnelle de l’Équateur dans le cadre d’un différend de longue haleine

Perenco Ecuador Limited c. la République d’Équateur, Affaire CIRDI n° ARB/08/6

Matthew Levine[*]

Perenco Ecuador Limited (Perenco), une entreprise pétrolière et gazière française, et la République de l’Équateur s’affrontent dans un arbitrage depuis 2008 au titre du Traité bilatéral d’investissement (TBI) France-Équateur et de certains contrats de concession.Un tribunal arbitral du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) a rendu une décision provisoire sur la demande reconventionnelle relative à l’environnement (décision provisoire).

La décision provisoire invite notamment les parties à régler les questions au cœur du différend. Le tribunal du CIRDI y critique les experts des deux parties et suggère aux parties de recourir à un expert nommé par le tribunal. Le tribunal a refusé de se prononcer immédiatement sur les points soulevés dans la demande reconventionnelle, indiquant sa volonté de le faire plus tard, dans le cadre de la décision finale.

Le contexte

Perenco a été constitué au titre du droit bahaméen. Une participation majoritaire est indirectement détenue par les successeurs de feu Hubert Perrodo, un Français. Perenco et Burlington Resources, une entreprise pétrolière et gazière basée au Texas rachetée par la suite par le géant international ConocoPhillips, ont investi dans l’exploitation de deux blocs d’hydrocarbures par le biais de contrats de participation de droit équatorien.

Après un changement de gouvernement en Équateur, Perenco a été soumis à des taxes exceptionnelles progressives de 50 et 99 pour cent. Suite à l’imposition de la deuxième tranche, l’entreprise pétrolière nationale d’Équateur, Petroecuador, a pris le contrôle des deux blocs. En avril 2008, Perenco a déposé une demande d’arbitrage auprès du CIRDI contre l’Équateur et contre Petroecuador. Le contre-mémoire de l’Équateur, daté de décembre 2011, alléguait que les activités de Perenco avaient provoqué d’importants dommages environnementaux (demande reconventionnelle relative à l’environnement) et équivalaient au défaut de maintenance adéquate de l’infrastructure des blocs dans de bonnes conditions de fonctionnement (demande reconventionnelle relative à l’infrastructure).

Dans une décision de septembre 2014 sur les questions en suspens relatives à la compétence et à la responsabilité, le tribunal confirmait sa décision précédente sur la compétence au titre du TBI et des contrats de participation. Il déterminait également que l’Équateur devait indemniser Perenco au titre de ces instruments juridiques.

La décision de 2014 précisait que les parties s’étaient convenues d’un délai pour le dépôt des mémoires, distinct de l’audience pour les demandes reconventionnelles de l’Équateur. L’Équateur alléguait que Perenco avait laissé derrière elle une catastrophe environnementale et demandait une compensation d’environ 2,5 milliards USD pour les opérations requises de réhabilitation environnementale. Perenco arguait que sa responsabilité en la matière n’excédait pas 10 millions USD. Le tribunal a maintenant rendu une décision provisoire.

Les experts des parties n’avaient pas les mêmes objectifs

Après examen des pièces, le tribunal nota avec satisfaction que Perenco reconnaissait sa responsabilité pour au moins une partie de la pollution. Néanmoins il remarqua également que chacun des témoins experts des parties « essayaient d’obtenir le meilleur résultat pour la partie dont ils recevaient les instructions et franchissaient la frontière entre l’analyse professionnelle objective et la représentation des parties ». Ils n’avaient « dans les faits pas le même objectif ce qui rendait le travail de ce tribunal fort compliqué » (para. 581).

Dans ce contexte, le tribunal détermina que la seule solution équitable s’agissant des problèmes de pollution consistait à demander à un autre expert d’examiner les échantillons existants ; si les problèmes étaient jugés suffisamment graves pour exiger une réhabilitation au vu des circonstances pertinentes, Perenco, son prédécesseur Petroamazonas, ou les deux pourraient être tenus responsables prima facie des coûts de réhabilitation. Ce n’est que lorsque que cette procédure et d’autres seraient finalisées que les parties seraient en mesure de trouver un règlement négocié ou que le tribunal pourrait rendre une décision finale sur les dommages dus par Perenco à l’Équateur.

La responsabilité pour faute est applicable pendant la période initiale d’investissement

Après avoir examiné les mémoires écrits et oraux des parties, ainsi que les pièces présentées par les experts, le tribunal arriva à une série de conclusions quant à la demande reconventionnelle et à la situation du différend.

S’agissant de la pollution supérieure aux normes et survenue entre le 4 septembre 2002 (lorsque Perenco a acquis les droits des blocs) et le 19 octobre 2008 (lorsque la Constitution actuelle de l’Équateur a été promulguée), le tribunal détermina qu’un régime fondé sur la faute devait être appliqué. Cependant, la responsabilité pour la pollution excessive survenue après le 20 octobre 2008 devait être évaluée sur la base de la responsabilité absolue, conformément aux dispositions de la Constitution de 2008 relatives aux dégâts environnementaux.

Le tribunal définit la relation entre les réglementations environnementales et les « valeurs générales »

Le tribunal a examiné la relation entre la Constitution de 2008 et les réglementations environnementales nationales, première des deux questions majeures dont la résolution permettra de réduire les besoins d’analyse postérieurs. Il détermina que la Constitution de 2008 était le cadre juridique suprême de l’État dans lequel s’inscrivaient les autres réglementations spécifiques aux hydrocarbures.

L’Équateur avait affirmé que son régime réglementaire relatif aux hydrocarbures devait céder la place aux « valeurs générales » prévues par la Constitution, telle que l’entière réparation de la pollution. Après un examen attentif des arguments et des preuves, le tribunal détermina qu’il ne pouvait accepter cet argument. Si rien n’empêchait l’Équateur de promulguer des réglementations soumettant les opérateurs pétroliers à des normes environnementales plus strictes, la seule Constitution de 2008 ne remplaçait pas de telles réglementations.

Pour le principe, le tribunal chercha également à déterminer si les dispositions de la Constitution de 2008 relative à la responsabilité absolue pouvaient s’appliquer aux activités menées par Perenco avant 2008. Jugeant que la Constitution de 2008 ne pouvait en elle-même établir de normes techniques, le tribunal détermina qu’il devait étudier les réglementations spécifiques promulguées par le gouvernement avant et après 2008.

Le tribunal réserve sa décision sur la demande reconventionnelle relative à l’infrastructure

Finalement, le tribunal nota qu’il était opportun et constructif de rendre d’abord sa décision sur la demande reconventionnelle relative à l’environnement afin qu’un nouvel expert puisse être choisi, nommé et mandaté, et enfin qu’il puisse commencer à travailler. Le tribunal souligna en outre qu’il pourrait certainement tirer parti des pièces présentées plus tard portant sur les opérations de Perenco. Il choisit donc d’examiner la demande reconventionnelle relative à l’infrastructure plus tard au moment de déterminer le montant des dommages et intérêts.

Remarques : Le tribunal était composé du Juge Peter Tomka (président, nommé par le président du conseil administratif du CIRDI, de nationalité slovaque), de Neil Kaplan (nommé par le demandeur, de nationalité britannique) et de Christopher Thomas (nommé par le défendeur, de nationalité canadienne). La décision provisoire sur la demande reconventionnelle relative à l’environnement du 11 août 2015 est disponible sur http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw6315.pdf

La première affaire CIRDI présentée par des investisseurs de la Chine continentale est rejetée pour une question de compétence

Ping An Life Insurance Company of China, Limited et Ping An Insurance (Group) Company of China, Limited c. le Royaume de Belgique, Affaire CIRDI n° ARB/12/29

Joe Zhang[*]

Dans une décision datée du 30 avril 2015, un tribunal du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) a rejeté ce qui est considéré comme la première affaire présentée au CIRDI par des investisseurs de la Chine continentale.

Le contexte

En 2007, les demandeurs – deux géants chinois de l’assurance – sont conjointement devenus le premier actionnaire du groupe Fortis, un groupe bancaire et d’assurances international, régi par les autorités belges, néerlandaises et luxembourgeoises. Après la crise financière de 2008, Fortis a connu d’importantes difficultés en termes de liquidités. Afin de sauver Fortis, le gouvernement belge a pris une série de mesures qui a entrainé la nationalisation de la filiale belge du groupe. Cette restructuration a entrainé une dilution des intérêts des actionnaires (notamment des demandeurs) de Fortis. Comme les mesures n’ont pas suffi à sauver Fortis, la Belgique a vendu, début 2009, la filiale belge à BNP Paribas, ce qui aurait entrainé la perte pour les demandeurs de la majeure partie de leur investissement dans le groupe Fortis.

Deux TBI

L’affaire se fondait sur deux traités bilatéraux d’investissement (TBI) : le TBI de 1986 signé entre l’Union économique belgo-luxembourgeoise (UEBL) et la Chine, et le TBI de 2009 UEBL-Chine qui remplace le précédent. Ces deux traités contiennent des obligations matérielles de protection et de traitement équitable, et précisent les conditions de l’expropriation et de la nationalisation. Toutefois, les dispositions relatives au règlement des différends contenues dans le TBI de 1986 étaient bien plus restrictives que celles du TBI de 2009. En l’occurrence le TBI de 1986 octroie la compétence exclusive sur « tous les différends » à l’échelon national ; l’arbitrage international ne peut être invoqué qu’en vue de déterminer le montant de l’indemnisation en cas d’expropriation. En comparaison, le TBI de 2009 contient une clause de règlement des différends bien plus large, qui prévoit que l’investisseur peut choisir de soumettre tout différend juridique l’opposant à un État à l’arbitrage international du CIRDI.

En octobre 2009, deux mois avant l’entrée en vigueur du TBI de 2009, les demandeurs ont envoyé leur notification de demande d’arbitrage aux autorités belges faisant référence au TBI de 1986. En 2012, les demandeurs ont contacté le gouvernement belge pour confirmer que le courrier daté d’octobre 2009 constituait une notification de demande d’arbitrage au titre du TBI de 2009, et ont ensuite présenté une requête formelle d’arbitrage auprès du CIRDI sur la base de la clause d’arbitrage du TBI de 2009. En revanche, le fond du recours se basait intégralement sur les obligations matérielles du TBI de 1986 et sur les principes généraux du droit international.

Les débats

La Belgique a présenté un total de cinq objections à la compétence. Après s’être prononcé en faveur de la Belgique sur la première objection, ratione temporis, le tribunal n’a pas examiné les quatre objections restantes.

La Belgique arguait que le différend était survenu avant l’entrée en vigueur du TBI de 2009, qui ne couvrait que les violations de ce traité ou d’autres traités existants, et qui n’incluait pas les obligations découlant du TBI de 1986 ni les principes généraux du droit international sur lesquels les demandeurs avaient fondé leur recours.

Après examen des décisions et sentences précédentes rendues par les tribunaux internationaux quant au principe de non-rétroactivité dans le droit international, le tribunal a remarqué que ce principe n’était pas pertinent en l’espèce puisque « l’application temporelle des dispositions relatives à la compétence [était] une question distincte de celle de la rétroactivité des dispositions matérielles » (para. 186) ; et que « l’application d’un nouveau mécanisme de règlement des différends aux actes éventuellement illicites au moment où ils ont été commis ne [constituait] pas en soi une application rétroactive du droit » (para. 218).

Le tribunal s’est ensuite attaché à interpréter la clause d’arbitrage du TBI de 2009, notamment pour déterminer si celle-ci couvrait les différends notifiés avant l’entrée en vigueur du TBI mais qui ne faisaient toutefois pas l’objet d’une procédure judiciaire ou arbitrale formelle avant l’entrée en vigueur du TBI. S’appuyant sur les six indicateurs suivants, le tribunal a finalement déterminé que les parties au traité n’avaient pas l’intention que le TBI de 2009 s’applique à ces différends.

Le tribunal a examiné en premier lieu le « sens ordinaire » des dispositions relatives à l’arbitrage du TBI de 2009 et détermina qu’elles faisaient référence aux différends à venir plutôt qu’aux différends déjà soulevés, puisque le libellé du TBI de 2009 précise : « [l]orsqu’un différend survient […] l’une ou l’autre des parties au différend notifie […] » et non pas « est survenu » ou « aura notifié » (para. 224).

Ensuite, le tribunal détermina qu’aucun élément du préambule du TBI de 2009 ne pouvait étayer la position des demandeurs, et se refusa d’y remédier en procédant à une interprétation créative.

Troisièmement, le tribunal remarqua que le TBI de 2009 couvrait expressément les investissements réalisés avant son entrée en vigueur mais pas les différends survenus avant cette date.

Quatrièmement, bien que le TBI de 2009 précisait clairement qu’il ne couvrait pas les différends faisant déjà l’objet d’une procédure judiciaire ou arbitrale avant son entrée en vigueur, le tribunal rejeta l’argument des demandeurs selon lequel l’on pouvait en déduire que les différends survenus antérieurement déjà notifiés mais ne faisant pas l’objet d’une procédure judiciaire ou arbitrale seraient couverts.

Cinquièmement, le fait que le TBI de 2009 substituait et remplaçait celui de 1986 ne permettait pas de déduire que les différends « notifié mais pas entamés » survivraient au titre du TBI de 2009.

Finalement, le tribunal étudia les effets éventuels découlant du fait d’autoriser le recours, et se dit préoccupé par le fait que les demandeurs recevraient alors accès à un mécanisme de règlement des différends beaucoup plus large par la seule entrée en vigueur en 2009 du TBI, sans le consentement express des parties contractantes.

Les décisions finales

Reconnaissant que malheureusement certains différends, y compris celui-ci, « peuvent se retrouver dans un ‘trou noir’ ou dans un ‘vide arbitral’ entre les deux TBI » (para. 207), le tribunal a toutefois déterminé qu’aucun des éléments du TBI de 2009 ne justifiait d’étendre sa couverture au règlement de ces différends. Il n’a toutefois pas écarté la possibilité pour les demandeurs de chercher d’autres voies de recours, notamment en lançant une nouvelle demande (investisseur-État ou entre États) au titre du TBI de 1986 par le biais de sa clause de survie, ou de lancer une procédure devant les tribunaux belges.

Le tribunal ordonna aux parties de partager les frais du tribunal et du CIRDI, et de payer chacune ses propres frais de représentation.

Remarques : Le tribunal était composé de Lord (Lawrence) Collins de Mapesburty (président nommé sur accord des coarbitres, de nationalité britannique), de David A.R. Williams (nommé par les demandeurs, de nationalité néozélandaise), et de Philippe Sands (nommé par le défendeur, de nationalité franco-britannique). La décision est disponible surhttp://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4285.pdf.

Un tribunal adopte largement les conclusions d’un expert indépendant sur les pertes pour adjuger 405 millions USD aux précédents propriétaires d’une entreprise argentine de services publics

Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., et InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. c. la République d’Argentine, Affaire CIRDI n° ARB/03/17 ; et AWG Group Ltd. c. la République d’Argentine, CNUDCI

Marquita Davis[*]

Dans une décision conjointe du CIRDI et de la CNUDCI datée du 9 avril 2015, un tribunal a adjugé à l’unanimité aux demandeurs Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. (AGBAR), Vivendi Universal S.A. (Vivendi), et AWG Group Ltd (AWG) un total de 405 millions USD pour la violation par l’Argentine de son obligation de traitement juste et équitable pendant la crise financière de 2001.

Le contexte et les recours

Les demandeurs détenaient et géraient l’entreprise argentine Aguas Argentinas S.A. (AASA), qui bénéficiait d’un contrat de concession de 30 ans avec le gouvernement argentin pour la fourniture de services publics d’eau et d’assainissement. Dans sa décision de 2010 sur la responsabilité, le tribunal avait jugé que les mesures d’urgence prises par l’Argentine pendant sa crise financière de 2001 avaient entrainé la faillite d’AASA ; il avait à l’époque reporté l’évaluation complexe des pertes encourues par les demandeurs.

Les demandeurs prétendaient au départ avoir subit des pertes à hauteur d’un milliard USD, et souhaitaient des dommages en lien avec le paiement d’un emprunt contracté auprès d’organismes de prêts multilatéraux, la perte de participations dans AASA, des frais de gestion non payés et des dividendes impayés. L’Argentine arguait quant à elle que les pertes des demandeurs étaient nulles puisqu’AASA allait être en faillite pour d’autres raisons sans lien avec les mesures argentines.

La double indemnisation est rejetée par le tribunal

L’Argentine arguait également qu’il existait un risque de double indemnisation, puisqu’AASA réclamait 2 487 600 000 ARS (environ 260 millions USD) devant les tribunaux argentins. Le tribunal détermina qu’aucune double indemnisation n’avait EU lieu puisque le tribunal argentin n’avait accordé aucune indemnisation à AASA à la date de la décision.

La norme d’indemnisation dans le droit international : l’indemnisation totale

Sur la base des trois Traités bilatéraux d’investissement (TBI) applicables en l’espèce (les TBI France-Argentine, Espagne-Argentine et Royaume-Uni-Argentine), le tribunal détermina que la norme juridique devant être utilisée pour définir l’indemnisation pour la violation par l’Argentine des traités se trouvait dans les principes du droit international. Et comme les parties n’étaient pas d’accord quant aux principes du droit international devant s’appliquer, le tribunal décida de puiser dans le droit international coutumier.

Le tribunal soutint que le non respect par l’Argentine du TJE au titre des traités applicables constituait des faits internationalement illicites. L’Argentine était donc tenue d’indemniser les demandeurs pour les pertes subies du fait de ce non respect de ses obligations internationales et de « mettre les demandeurs dans la situation dans laquelle, selon toute probabilité, ils se seraient trouvés si l’Argentine n’avait pas commis ces faits illicites » (para. 27). Le tribunal examina l’affaire Chorzów Factory afin de déterminer que l’indemnisation intégrale (restitution in integrum) était la norme du droit international coutumier appropriée.

Les dommages sont évalués par un expert financier indépendant

Après avoir reçu les contributions des deux parties, le tribunal a nommé un expert financier indépendant, M. Akash Deep, pour évaluer les dommages. Chacune des parties a pu présenter au tribunal des observations sur le rapport préliminaire de M. Deep. Lors d’une audience postérieure, les parties ont pu interroger M. Deep et présenter des experts financiers témoignant en leurs noms.

Afin de déterminer la valeur de l’investissement, le tribunal a demandé à M. Deep de d’abord déterminer sa valeur sans les mesures prises par l’Argentine, puis de calculer sa valeur avec les mesures prises par l’Argentine, et finalement de soustraire la seconde valeur de la première et d’actualiser la différence avec un taux d’intérêts approprié afin de mettre les demandeurs dans la position dans laquelle ils auraient été si l’Argentine n’avait pas violé son obligation TJE. M. Deep créa un modèle économique du fonctionnement d’AASA prenant en compte plusieurs facteurs, notamment les conditions économiques, les conditions de travail, les coûts de fonctionnement et l’évolution technologique, qui auraient eu des effets sur la rentabilité de la concession d’AASA.

Le tribunal reconnu que l’évaluation des pertes subies par les demandeurs serait imprécise, mais affirma que le droit international n’exige pas que les dommages soient calculés de manière absolument certaine. Ce calcul doit simplement mettre les demandeurs dans la position qu’ils auraient eu « selon toute probabilité » (para. 30) si l’Argentine n’avait pas enfreint ses obligations.

La période d’évaluation : de la date de la violation jusqu’à la date d’expiration du contrat de concession

L’Argentine argua que la période d’évaluation devait courir de 2002 (lorsque la violation a eu lieu) jusqu’en 2006 (lorsque la concession a été rompue). Toutefois, le tribunal se rangea du côté des demandeurs et de M. Deep et conclut que la période d’évaluation devait courir jusqu’en 2023, date d’expiration de la concession au titre du contrat ; sinon cela entrainerait une « sous-évaluation majeure » des pertes subies par les demandeurs.

L’indemnisation des montants versés pour payer les garanties d’emprunts

Les quatre demandeurs se virent octroyer une indemnisation de 360 987 923 USD pour les montants payés aux organismes de prêts multilatéraux en vue de rembourser les garanties d’emprunt, y compris les intérêts composés. Le tribunal conclut que l’intérêt composé était plus effectif que l’intérêt simple pour remettre les demandeurs dans la position qu’ils « auraient actuellement si la violation n’avait pas eu lieu » (para. 65). Il fit également référence aux tribunaux internationaux qui ont appliqué l’intérêt composé pour le calcul des dommages et aux pratiques financières et commerciales normales qui appliquent l’intérêt composé à l’heure de calculer les pertes.

Le tribunal a également rejeté l’argument de l’Argentine selon lequel les demandeurs auraient du faire face au risque lié à leur choix de financer AASA avec des prêts libellés en dollars plutôt qu’en pesos. Le tribunal conclut plutôt que le fait qu’un investissement présente un risque ne signifie pas qu’il n’est pas protégé par un traité pertinent ou par le droit international coutumier applicable. Le tribunal a également accordé aux demandeurs 10,4 millions USD pour les amendes encourues par AASA et impayées.

Indemnisation pour frais de gestion

Le demandeur Suez a reçu 26 084 421 USD pour frais de gestion impayés au titre du contrat de gestion avec AASA pour les années 2018 à 2023 ; M. Deep détermina que pendant cette période, le demandeur aurait eu une trésorerie suffisante pour payer les frais de gestion si l’Argentine avait accordé à AASA un traitement juste et équitable. L’Argentine s’opposait à l’octroi de frais de gestion car elle considérait qu’ils découlaient d’un accord commercial, qui ne représente pas un investissement couvert par les TBI pertinents ; aussi, selon l’Argentine, les recours au titre du contrat ne relevaient pas de la compétence du tribunal. Le tribunal détermina que le contrat de gestion n’était pas un accord commercial ordinaire puisque le contrat de concession exigeait qu’ « au moins l’un des investisseurs majeurs soit opérateur de la concession » (para. 75).

Le tribunal refusa toutefois d’accorder à Suez les frais de gestion gagnés mais impayés pour les années avant 2001, lorsque l’Argentine a promulgué les mesures d’urgence. Selon le tribunal, le gouvernement argentin n’était pas responsable du non-paiement de ces frais de gestion, et un régulateur raisonnable faisant face à des circonstances difficiles pendant une crise financière n’aurait pas fait ce paiement.

Indemnisation pour les participations perdues dans AASA

Les demandeurs reçurent 17 466 706 USD pour les participations perdues dans AASA selon les calculs de M. Deep, qui a fait une moyenne des résultats produits par deux méthodes de calcul : la méthode de la valeur actualisée ajustée et la méthode des flux de trésorerie disponibles. Le tribunal n’a pas accordé aux demandeurs le montant des dividendes impayés parce qu’il considérait qu’ils étaient inclus dans la valeur des participations des actionnaires d’AASA.

Les coûts

Les coûts des affaires traitées par la CNUDCI et le CIRDI ont été définis séparément.

Au titre du règlement d’arbitrage de la CNUDCI, les coûts sont normalement à la charge de la partie qui succombe, mais le tribunal a toute discrétion pour tenir compte de facteurs spécifiques à l’heure de répartir les coûts. Puisque cette affaire impliquait « bon nombre de nouvelles questions complexes de fait et de droit » (para. 113), les demandeurs n’avaient eu gain de cause que sur l’un des recours (TJE), et ils avaient obtenu bien moins que prévu, le tribunal décida donc qu’il était approprié de s’éloigner du principe général consistant à condamner aux dépens la partie succombante. Il ordonna à AWG et à l’Argentine de payer chacune leurs propres frais juridiques et de se partager les coûts de l’arbitrage.

Au titre du CIRDI, les demandeurs Suez, Vivendi, et AGBAR, et le défendeur – l’Argentine – ont également été chargés de payer leurs propres frais et de partager les coûts de l’arbitrage, pour les raisons citées précédemment.

Les demandeurs se sont engagés à ne pas chercher à obtenir une double indemnisation pour les pertes perdues et indemnisées par cet arbitrage.

Remarque : Le tribunal était composé de Jeswald W. Salacuse (Président nommé par le CIRDI, des États-Unis), de Gabrielle Kaufmann-Kohler (nommée par les demandeurs, de Suisse), et de Pedro Nikken (nommé par le défendeur, du Venezuela). La décision est disponible sur http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4365.pdf. La Décision de 2010 sur la responsabilité est disponible sur http://www.italaw.com/documents/SuezVivendiAWGDecisiononLiability.pdf

Energorynok n’avait pas la propriété ou le contrôle des activités économiques relatives à l’énergie ; le recours contre la Moldavie au titre du TCE est rejeté

La société d’État Energorynok (Ukraine) c. la République de Moldavie, Arbitrage V CCS (2012/175)

Martin Dietrich Brauch[*]

Une décision du 29 janvier 2015 rendue par un tribunal de l’Institut d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm a été rendue publique récemment. Ce tribunal y rejetait les recours de l’entreprise d’État ukrainienne Energorynok contre la Moldavie au titre du Traité sur la Charte de l’énergie pour défaut de compétence.

Le contexte et les recours

En février 1995, les ministères à l’Énergie de l’Ukraine et de la Moldavie conclurent un Accord sur l’exploitation parallèle des systèmes d’énergie de l’Ukraine et de la Moldavie (AEP), en en confiant la performance à deux entreprises d’État : Ukrenergo pour l’Ukraine et Moldtranselectro pour la Moldavie.

En octobre 1998, un excédant d’électricité de 50 000 000 kWh a été enregistré de l’Ukraine vers la Moldavie, obligeant cette dernière, au titre de l’AEP, à indemniser l’Ukraine à hauteur de 1 662 297,81 USD. Le crédit de l’Ukraine découlant de cet excédant a été transféré d’Ukrenergo au demandeur, l’entreprise d’État ukrainienne Energorynok, créée en mai 2000.

Après avoir essayé sans succès pendant cinq ans d’obtenir le paiement de la part de Moldtranselectro, Energorynok a lancé des poursuites contre le ministère de l’Énergie moldave en 2002. Ces poursuites se sont soldées sur une décision rendue le 25 décembre 2002 par le tribunal économique de Kiev ordonnant au ministère de l’Énergie moldave de payer 1 745 412,71 USD plus les frais juridiques à Energorynok.

N’arrivant pas non plus à obtenir l’exécution de la décision de 2002, Energorynok a lancé un arbitrage contre la Moldavie au titre du TCE en décembre 2012. L’entreprise arguait notamment que l’indemnisation découlant de la décision de 2002 était un investissement au titre du TCE et que, en n’exécutant pas cette décision, la Moldavie avait exproprié l’investissement d’Energorynok et violé la norme de traitement juste et équitable au titre du TCE. Elle réclamait le paiement du montant fixé dans la décision de 2002, plus les intérêts, ainsi que des frais d’arbitrage et de représentation.

La Moldavie conteste la compétence du tribunal ; Energorynok insiste sur le fait qu’elle dispose d’un investissement au titre du TCE

Selon le tribunal, la Moldavie s’opposait à la compétence du tribunal arguant que la décision du tribunal de Kiev de 2002 avait été « obtenue de manière illégale et frauduleuse » et qu’elle ne méritait donc pas d’être protégée au titre du TCE, et que, même si ce n’était pas le cas, Energorynok ne répondait pas aux critères autorisant la formulation d’un recours au titre du TCE (para. 77).

Le tribunal considéra que l’analyse de l’argument selon lequel la décision de 2002 avait été obtenue de manière illégale et frauduleuse relevait de l’examen au fond. Laissant cette question de côté, il s’attacha à évaluer sa compétence, en examinant si Energorynok disposait d’un « investissement » au titre du TCE.

Se fondant sur la définition de l’investissement au titre de l’article 1(6) du TCE, Energorynok arguait que son investissement était une créance liquide ou un droit à l’indemnisation de l’excédant, et que cette demande ou ce droit était un actif relatif à l’énergie doté d’une valeur économique. Le demandeur s’appuya sur l’affaire Petrobart c. la République Kirghize, qui conclut qu’un contrat, la décision d’un tribunal et une créance liquide en lien avec la vente d’un condensat de gaz étaient des « investissements » au titre du TCE.

Le tribunal examine les affaires Petrobart et Electrabel afin de préciser la définition circulaire de « l’investissement »

Pour déterminer si Energorynok disposait d’un investissement, le tribunal examina principalement les affaires Petrobart etElectrabel c. la Hongrie, une autre affaire au titre du TCE. Les deux tribunaux remarquaient que le libellé de l’article 1(6)(c) du TCE était peu clair et ambigu. En faisant référence aux « créances liquides ou aux droits à prestations au titre d’un contrat à valeur économique et associé à un investissement », la disposition définit l’investissement en ayant recours à une référence à l’investissement, définition circulaire qui pose des problèmes de logique.

Le tribunal de l’affaire Petrobart concluait que, puisque le condensat de gaz vendu était un matériau énergétique qualifié d’« investissement », le droit du demandeur à être payé pour le condensat de gaz était également couvert par la définition de l’« investissement ». Le tribunal de l’affaire Electrabel indiquait lui que l’interprétation de l’article 1(6)(c) du TCE dépendait de l’évaluation globale de l’investissement.

Energorynok ne parvient pas à démontrer qu’elle détient ou contrôle les activités économiques relatives à l’énergie

Appliquant ces interprétations à cette affaire, le tribunal nota qu’à la différence de l’affaire Electrabel, le demandeur « n’était pas actionnaire d’une entité directement ou indirectement impliquée dans les activités économiques sous-jacentes ». Il indiqua en outre que contrairement à l’affaire Petrobart, Energorynok n’avait pas le « plein contrôle sur ses propres ventes et livraisons » et n’était pas « pleinement partie au contrat de vente et de livraison » (para. 86).

Le tribunal abonda dans le sens d’Energorynok indiquant que « l’article 1(6) du TCE exige de l’investisseur qu’il détienne ou contrôle l’actif » (para. 89). Pourtant, le tribunal interpréta que, pour que la créance liquide soit reconnue comme un « investissement » au titre de l’article 1(6)(c), l’investisseur devait également détenir, contrôler ou avoir un intérêt financier dans « l’investissement » sur lequel porte la créance, c’est-à-dire les activités économiques relatives à l’énergie au sujet desquelles le recours est formulé.

Indiquant qu’Energorynok n’était pas partie à l’AEP, et donc qu’elle n’avait aucun droit, obligation ou rôle au titre de l’AEP, le tribunal détermina que même s’il détenait ou contrôlait une créance liquide, le demandeur n’avait pas la propriété, le contrôle ou d’intérêts dans l’« investissement » sur lequel portait la créance liquide – l’approvisionnement d’électricité en Moldavie. Aussi, le tribunal jugea que la créance liquide d’Energorynok ne constituait pas un « investissement » au titre du TCE, et rejeta l’affaire pour défaut de compétence.

Les parties furent condamnées à se partager les coûts de l’arbitrage et à payer chacune leurs propres frais de représentation juridique.

Remarque : Le tribunal CCS était composé de Nancy B. Turck (Présidente nommée par l’Institut d’arbitrage de la CCS), de Joseph Tirado (nommé par le demandeur), et de Rolf Knieper (nommé par le défendeur). La décision est disponible sur http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw6299.pdf

Autheurs

Martin Dietrich Brauch est conseiller en droit international et travaille au Brésil pour le programme Investissement étranger et développement durable à l’IISD.

Marquita Davis est « Geneva International Fellow » de la Faculté de droit de l’Université de Michigan et contributrice du programme Investissement étranger et développement durable de l’IISD.

Matthew Levine est avocat au Canada et contributeur du programme Investissement étranger et développement durable de l’IISD.

Joe Zhang est conseiller en droit international et travaille pour le programme Investissement étranger et développement durable à l’IISD.