Energorynok no posee ni controla actividad económica relacionada con la energía; se desestima caso del TCE contra Moldavia

State Enterprise “Energorynok” (Ukraine) v. The Republic of Moldova, Arbitraje V de la SCC (2012/175)

Recientemente se publicó el laudo dictado el 29 de enero de 2015 por un tribunal del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo. El mismo desestimó los reclamos presentados por la empresa estatal ucraniana, Energorynok, contra Moldavia en virtud del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) por falta de jurisdicción.

Antecedentes y reclamos

En febrero de 1995, los Ministerios de Energía de Ucrania y Moldavia celebraron un Acuerdo sobre la operación en paralelo de sistemas eléctricos (en inglés, Agreement on the Parallel Operation of the Energy Systems, APO), cuyo desempeño fue encargado a dos empresas estatales: Ukrenergo de Ucrania y Moldtranselectro de Moldavia.

En octubre de 1998, ocurrió la trasmisión de un excedente de electricidad de 50.000.000 de kWh de Ucrania a Moldavia; conforme al APO, este excedente dio lugar a la obligación de Moldavia de compensar a Ucrania por una suma de USD 1.662.297,81. El crédito de Ucrania fue transferido de Ukrenergo a la demandante, la empresa estatal ucraniana, Energorynok, establecida en mayo de 2000.

Luego de intentar obtener el pago de Moldtranselectro durante cinco años sin tener éxito; en 2002, Energorynok inició un juicio contra el Ministerio de Energía de Moldavia. Este juicio dio como resultado un fallo del Tribunal Económico de Kiev, con fecha del 25 de diciembre de 2002, según el cual se ordenó al Ministerio de Energía de Moldavia el pago de USD 1.745.412,71 a Energorynok más los gastos del litigio.

Dado que los esfuerzos de Energorynok para hacer cumplir el fallo de 2002 también fracasaron, en diciembre de 2012 esta empresa inició un arbitraje contra Moldavia en virtud del TCE. En particular, alegó que su reclamo de dinero según el fallo de 2002 constituía una inversión conforme al TCE y que, al no cumplir con el mismo, Moldavia expropió dicha inversión y violó el estándar de trato justo y equitativo contenido en el TCE. Asimismo, solicitó compensación por la suma determinada en el fallo de 2002, más intereses, más los gastos del arbitraje y las costas judiciales.

Moldavia objeta jurisdicción; Energorynok insiste en que tenía una “inversión” conforme a la CTE.

De acuerdo con el tribunal, Moldavia objetó la jurisdicción del mismo alegando que el fallo judicial de 2002 de Kiev había sido “obtenido ilegal y fraudulentamente” y que, por lo tanto, no merecía la protección del TCE, y, que aún si ese fuera el caso, Energorynok no cumplía con los criterios necesarios para presentar una reclamación en virtud del TCE (párrafo 77).

El tribunal explicó que si Energorynok había obtenido el dictamen de 2002 ilegal y fraudulentamente era una cuestión de méritos. Dejando ese asunto de lado, procedió a observar si tenía jurisdicción, analizando si Energorynok poseía una “inversión” conforme al TCE.

Basándose en la decisión de “inversión” contenida en el Artículo 1(6) del TCE, Energorynok argumentó que su inversión era un reclamo de dinero o el derecho a ser compensada por el exceso de electricidad trasmitida, y que su reclamación o derecho constituía un activo relacionado con la energía con un valor económico. La demandante recurrió al caso Petrobart v. Kyrgyz Republic, donde se concluyó que un contrato, un fallo judicial y un reclamo de dinero concerniente a la venta de gas condensado constituían “inversiones” según el TCE.

Tribunal observa los casos de Petrobart y Electrabel para aclarar definición circular de “inversión”

Al interpretar si Energorynok poseía una inversión o no, el tribunal observó principalmente los casos de Petrobart y Electrabel c. Hungría, entablados conforme al TCE. Ambos tribunales remarcaron el lenguaje ambiguo y poco claro del Artículo 1(6)(c) del TCE. Al referirse a “créditos pecuniarios y derechos a prestaciones contractuales que tengan un valor económico y estén relacionadas con una inversión”, la disposición define una “inversión” recurriendo a una referencia al término “inversión” — una definición circular que presenta problemas de lógica.

El tribunal del caso Petrobart concluyó que, dado que el gas condensado vendido era un material energético calificaba como una “inversión”, el derecho de la demandante a ser compensada por este gas condensado también estaba cubierto por el término “inversión”. El tribunal de Electrabel indicó que interpretar el Artículo 1(6)(c) del TCE dependía de una evaluación general de la inversión.

Energorynok no puede demostrar propiedad y control de actividad económica relacionada con energía

Aplicando estas interpretaciones al presente caso, el tribunal señaló que la demandante, a diferencia de Electrabel, no “era un accionista de una entidad directa o indirectamente involucrada en las actividades económicas subyacentes”. Además, afirmó que Energorynok, a diferencia de Petrobart, no tenía “el pleno control de sus propias ventas y entregas” y que no era “una parte plena del contrato de venta y entrega” (párrafo 86).

El tribunal coincidió con Energorynok en que “el Artículo 1(6) del TCE requería que el inversor poseyera o controlara el activo” (párrafo 89). Sin embargo, el magistrado interpretó que, para que el reclamo de dinero calificase como una “inversión” bajo el Artículo 1(6)(c), el inversor también debía tener propiedad, control o un interés financiero en la “inversión” con la cual se relacionaba el reclamo, es decir, la actividad económica subyacente relacionada con la energía de la cual surgió eventualmente la reclamación.

Señalando que Energorynok no era parte del APO y, por ende, no tenía derecho, obligación o un papel bajo el APO, el tribunal concluyó que la demandante, aun cuando poseyera o controlara un reclamo de dinero, no tenía la propiedad, control o interés en la “inversión” relacionada con la reclamación — la trasmisión de electricidad a Moldavia. Asimismo, el tribunal dictaminó que el reclamo de dinero de Energorynok no constituía una “inversión” según el TCE y desestimó el caso por falta de jurisdicción.

De esta manera, ordenó a las partes que dividieran los gastos del arbitraje en partes iguales, y cada una debió asumir sus propias costas judiciales y otros gastos.

Notas: El tribunal de la SCC estuvo compuesto por Nancy B. Turck (Presidenta designada por el Instituto de Arbitraje de la SCC), Joseph Tirado (nominado por la demandante) y Rolf Knieper (designado por la demandada). El laudo está disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw6299.pdf. Traducido al español por María Candela Conforti. La traducción al español de todas las citas pertenecen a la traductora. 

Martin Dietrich Brauch es consejero de Derecho Internacional y asociado con sede en Latinoamérica del Programa de Inversión para el Desarrollo Sustentable del IISD.