Primer caso entablado ante el CIADI por inversionistas de la China continental desestimado por razones jurisdiccionales

Ping An Life Insurance Company of China, Limited and Ping An Insurance (Group) Company of China, Limited v. Kingdom of Belgium, Caso del CIADI No. ARB/12/29

En un laudo del 30 de abril de 2015, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) desestimó una reclamación que según se cree es la primera presentada ante el CIADI por inversionistas de la China continental.

Antecedentes

En 2007, las demandantes —dos gigantes en el sector de seguros de la China continental— conjuntamente se convirtieron en el mayor accionista de Fortis Group, un grupo bancario y de seguros a nivel mundial, regulado por las autoridades de Bélgica, Holanda y Luxemburgo. A consecuencia de la crisis financiera de 2008, Fortis enfrentó un desafío crucial en cuanto a su liquidez. A fin de rescatar a Fortis, el gobierno belga implementó una serie de medidas que en efecto nacionalizaron la subsidiaria belga del grupo. Tal restructuración dio como resultado la disminución del valor de los activos de los entonces existentes intereses de los accionistas de Fortis (incluyendo los de las demandantes). Dado que las medidas no sacaron a Fortis de sus problemas, a principios de 2009 Bélgica vendió la subsidiaria belga a BNP Paribas, que supuestamente dio como resultado una pérdida significativa de la mayor parte de la inversión de las demandantes en Fortis Group.

Dos TBIs

La reclamación se basó en dos tratados bilaterales de inversión (TBIs): el TBI de 1986 entre la Unión Económica de Bélgica y Luxemburgo (BLEU, por sus siglas en inglés) y China, y el tratado bilateral de inversión entre BLEU con China de 2009 que reemplazó al anterior. Ambos TBIs contienen obligaciones sustantivas de protección y de trato equitativo así como las condiciones para la expropiación y la nacionalización. Sin embargo, la disposición de solución de controversias del TBI de 1986 era mucho más restrictiva que la del TBI de 2009. En particular, el TBI de 1986 otorgaba jurisdicción interna exclusiva a “todas las diferencias”; el arbitraje internacional sólo podría ser invocado para determinar el monto de compensación por expropiación. En comparación, el TBI de 2009 contiene una cláusula mucho más amplia para la solución de controversias, la cual dispone que el inversionista puede optar por presentar cualquier diferencia jurídica entre un inversionista de un Estado y el otro Estado a un arbitraje internacional ante el CIADI.

En octubre de 2009, dos meses después de la entrada en vigencia del TBI de 2009, las demandantes enviaron una notificación de controversia al gobierno belga citando el TBI de 1986. En 2012, las demandantes se comunicaron con dicho gobierno para confirmar que la carta de octubre de 2009 constituía una notificación de controversia conforme al TBI de 2009 y posteriormente presentaron una solicitud formal de arbitraje ante el CIADI basándose en la cláusula de arbitraje contenida en el mismo TBI. Sin embargo, los méritos de la reclamación se basaron en su totalidad en las obligaciones sustantivas contenidas en el TBI de 1986 y los principios generales del derecho internacional.

Debates

Bélgica planteó un total de cinco objeciones jurisdiccionales. El tribunal no abordó las cuatro objeciones restantes dado que resolvió el caso en favor de Bélgica sobre su primera objeción — ratione temporis.

Bélgica alegó que la diferencia surgió antes de la entrada en vigor del TBI de 2009, que únicamente cubre la violación de ese tratado o de otros tratados existentes, y no incluye las obligaciones contenidas en el TBI de 1986 y los principios generales del derecho internacional sobre los cuales las demandantes se basaron para formular sus reclamaciones.

Después de examinar minuciosamente los fallos y laudos dictados anteriormente por tribunales internacionales sobre el principio de no retroactividad en el derecho internacional, el tribunal remarcó que el tema de la no retroactividad no resulta pertinente en este caso, ya que “la aplicación temporal de disposiciones jurisdiccionales es una cuestión aparte de la retroactividad de las disposiciones sustantivas” (párrafo 186); y “la aplicación de un nuevo mecanismo de solución de controversias a actos que pueden haber sido ilegales cuando fueron cometidos no es en sí misma una aplicación retroactiva del derecho” (párrafo 218).

Posteriormente, el tribunal se enfocó en la interpretación de la cláusula de arbitraje presente en el TBI de 2009, en particular, si cubre las diferencias previamente notificadas pero no sometidas a un proceso judicial o arbitral formal antes de su entrada en vigor. Basándose en los seis indicadores siguientes, el tribunal finalmente concluyó que las partes del tratado no pretendían que el TBI de 2009 cubriera estas diferencias.

Primero, el tribunal observó el “significado llano” de las disposiciones de arbitraje del TBI de 2009 y concluyó que se refería a diferencias futuras en lugar de diferencias que ya hayan surgido, dado que en el TBI de 2009 se utilizó el siguiente lenguaje: “[c]uando surja una controversia jurídica […] cada parte de la controversia deberá notificar […]” en lugar de decir “haya surgido” o “deberá haber notificado” (párrafo 224).

Segundo, el tribunal concluyó que en ninguna parte del preámbulo del TBI de 2009 se podría respaldar la postura de las demandantes, y se rehusó a remediar este vacío mediante una “interpretación creativa”.

Tercero, el tribunal remarcó que el TBI de 2009 cubría expresamente las inversiones anteriores pero no las diferencias surgidas con anterioridad a su entrada en vigor.

Cuarto, pese a que en el TBI de 2009 se dejó claro que el mismo no se aplica a las controversias que ya se encuentren bajo un proceso judicial o arbitral antes de su entrada en vigencia, el tribunal rechazó el argumento de las demandantes de que esto daría respaldo a la inferencia de que aquellas diferencias anteriormente notificadas pero que aún no se encuentren bajo un proceso judicial o arbitral estarían cubiertas.

Quinto, el hecho de que el TBI de 2009 sustituya y reemplace el TBI de 1986 no justifica la inferencia de que estas controversias “notificadas pero no expiradas” subsistieran en el TBI de 2009.

Finalmente, el tribunal observó el impacto potencial de permitir que la reclamación procediera, y expresó su preocupación por que las demandantes tuvieran acceso a un mecanismo significativamente más amplio de solución de controversias simplemente debido a la entrada en vigencia del TBI de 2009 sin el consentimiento expreso de las partes contratantes.

Decisiones Finales

Lamentablemente reconociendo el riesgo de que determinadas diferencias, incluyendo la que se encuentra bajo cuestión en este caso, “podrían caer en una especie de ‘agujero negro’ o ‘vacío arbitral’ entre los dos TBIs” (párrafo 207), el tribunal no obstante concluyó que ninguna parte del TBI de 2009 podría justificar la extensión de su cobertura a la solución de estas controversias. Sin embargo, el tribunal no descartó la posibilidad de que la demandante aún pudiera buscar otros remedios, incluyendo iniciar una nueva reclamación (ya sea entre inversionista y Estado o de Estado a Estado) bajo el TBI de 1986 por ministerio de su cláusula de supervivencia, o iniciar un procedimiento ante los tribunales nacionales de Bélgica.

El tribunal ordenó a las partes que compartieran los gastos del tribunal y del CIADI, y que cada una de las partes asumiera sus propias costas y gastos legales.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Lord (Lawrence) Collins de Mapesburty (Presidente designado por acuerdo de los co-árbitros, ciudadano británico), David A.R. Williams (nominado por las demandantes, ciudadano neozelandés) y Philippe Sands (designado por el demandado, ciudadano británico y francés). El laudo está disponible en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4285.pdf. Traducido al español por María Candela Conforti. La traducción al español de todas las citas pertenecen a la traductora. 

Joe Zhang es consejero de Derecho del Programa de Inversión para el Desarrollo Sustentable del IISD.