Se da Inicio a Negociaciones de un Tratado Vinculante sobre Empresas y Derechos Humanos
La sesión inaugural del Grupo de Trabajo Intergubernamental de Composición Abierta para la Elaboración de un Instrumento Jurídicamente Vinculante sobre las Empresas Transnacionales y otras Empresas (TNCOBEs, por sus siglas en inglés) con respecto a los Derechos Humanos (el Grupo de Trabajo) marca el inicio de un proceso para negociar un tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos.
La sesión tuvo lugar cuatro años después de que el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas adoptara los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos (UNGPs, por sus siglas en inglés), lo cuales han sido ampliamente aclamados como un estándar mundial en cuanto al vínculo entre los derechos humanos y las actividades empresariales. Los UNGPs establecen un marco basado en tres pilares: el deber del Estado de proteger los derechos humanos, la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos y el acceso a mecanismos de reparación para las víctimas de los abusos vinculados a las empresas. Sin embargo, a través de los años se ha planteado gran preocupación en relación con el tercer pilar de los UNGPs, especialmente sobre las limitaciones de las reparaciones disponibles debido a la naturaleza voluntaria de la iniciativa. En este contexto, Ecuador y Sudáfrica presentaron conjuntamente una propuesta ante el Consejo de Derechos Humanos para elaborar un instrumento vinculante con el fin de abordar este y otros temas relacionados, lo cual llevó a la adopción de la Resolución A/HRC/RES/26/9 (en adelante, la Resolución)[1]. En dicha Resolución se estableció un Grupo de Trabajo y se resolvió que los dos primeros períodos de sesiones “se consagren a deliberaciones constructivas sobre el contenido, el alcance, la naturaleza y la forma del futuro instrumento internacional”. Estas deliberaciones serán consideradas cuando se dé inicio a las negociaciones sustantivas en el tercer período de sesiones.
El progreso del Grupo de Trabajo en su primera sesión fue prometedor, especialmente considerando que la Resolución en si misma fue adoptada por un modesto voto mayoritario del Consejo de Derechos Humanos, cuyos defensores fueron principalmente países en vías de desarrollo[2]. Pese a que algunos Estados se rehusaron a participar en el proceso y otros se retiraron en medio del mismo, los Estados participantes, organizaciones internacionales, instituciones nacionales de derechos humanos y una amplia variedad de organizaciones de la sociedad civil llevaron a cabo debates constructivos e identificaron un número de temas clave fundamentales para dar forma al posible instrumento.
¿Por qué un tratado vinculante?
Los participantes acordaron que la contribución de los UNGPs en el área de las empresas y los derechos humanos es innegable. Al mismo tiempo, la implementación de estos principios se encuentra inherentemente limitada por su naturaleza no vinculante. Algunos participantes alegaron que, una vez que un Estado se compromete a implementar las recomendaciones detalladas en los UNGPs, dicho compromiso podría traducirse en un instrumento jurídico vinculante aplicable a nivel nacional e internacional. Pero la mayoría de los participantes acordaron que, a fin de subsanar el vacío legal que existe entre lo que recomiendan los UNGPs y lo que aún no se exige en virtud del derecho nacional e internacional, resulta tanto necesario como lógico adoptar un enfoque multilateral y desarrollar un instrumento complementario internacionalmente vinculante, como una extensión de los UNGPs. Por ejemplo y como punto de partida, algunos participantes sugirieron que dicho instrumento vinculante podría crear una responsabilidad internacional por acciones u omisiones estatales que den como resultado violaciones de derechos humanos relacionadas con las empresas.
¿Cuál es la relación entre “empresas y derechos humanos” y “responsabilidad social empresarial?”
Los participantes remarcaron que los conceptos de “empresas y derechos humanos” (BHR, por sus siglas en inglés) y las “responsabilidades sociales empresariales” (CSRs, por sus siglas en inglés) a menudo son confusos, ya que ambos involucran actividades comerciales. Sin embargo, para algunos participantes, son inherentemente distintos: mientras que las CSRs son voluntarias y caritativas en naturaleza, los derechos humanos son obligatorios y no permiten la selección de derechos. Además, en la mayoría de los casos, las CSRs son llevadas a cabo únicamente a través de acuerdos con partes externas —comunidades, clientes, socios comerciales, etcétera—. Las obligaciones de derechos humanos, por otro lado, tienen un alcance mucho mayor y se aplican a la conducta de una empresa, no solamente a individuos externos a la empresa sino a relaciones dentro de la misma. Además, el cumplimiento del derecho internacional de los derechos humanos exige el monitoreo y verificación —algo de lo cual la mayoría de las empresas carecen, incluyendo el reporte sobre la implementación de compromisos de CSR—. Muchos participantes marcaron un contraste entre esto y la naturaleza distintiva de BHR, que apoya la visión de que hace falta un tratado vinculante: pese a que los UNGPs brindan un buen punto de partida para que las empresas respeten los derechos humanos en sus operaciones, un instrumento jurídicamente vinculante ayudaría a establecer unas reglas de juego adecuadas en términos de acceso a vías de reparación para las víctimas del abuso de derechos humanos por parte de las empresas.
¿Qué empresas deberían estar cubiertas?
El mandato del Grupo de Trabajo limita el alcance del futuro instrumento a las empresas transnacionales y comerciales de carácter internacional, y excluye expresamente “a las empresas locales registradas con arreglo a la legislación nacional pertinente”[3]. Algunos subrayaron que este mandato limitado refleja el compromiso asumido por los miembros del Consejo de Derechos con el fin de adoptar la Resolución. Pero otros sugieren que este mandato puede no resultar tan restringido como parece. Primero, a nivel operativo, actualmente muchas actividades de las empresas transnacionales son llevadas a cabo por varias empresas locales registradas conforme a diferentes leyes nacionales. Excluir a estos operadores locales de la cobertura del instrumento propuesto obviamente se opondría al propósito de dicho instrumento, así que parece lógico inferir que estas empresas locales también estarían cubiertas por el instrumento vinculante debido a su carácter internacional. Además, la realidad actual de la cadena de abastecimiento mundial, la compleja estructura corporativa y los acuerdos contractuales también dan un indicio, discutiblemente, de que muchas empresas poseen carácter internacional.
Con el fin de definir estos TNCOBEs, es decir, las empresas cubiertas por el instrumento propuesto, algunos sugieren que el Grupo de Trabajo debería adoptar alguno de los enfoques utilizados en el contexto del derecho internacional de las inversiones. Otros consideran que un factor importante sería el poder que tiene la entidad para influir en la toma de decisiones socio- políticas en relación con otros actores involucrados. Asimismo, otros propusieron enfocarse en el impacto de las operaciones y actividades en lugar de hacerlo en la forma en que dicha entidad fue establecida. En todo caso, todos los participantes acordaron que la definición de los TNCOBEs es un tema complejo y es preciso tratarlo cuidadosamente en las negociaciones.
¿Qué derechos deberían estar cubiertos?
Las Naciones Unidas y sus Estados miembros durante mucho tiempo han reconocido que los derechos humanos son interdependientes, indivisibles y están relacionados entre sí[4]. Aún así, durante los debates se plantearon cuestiones relativas a si algunos derechos podrían ser más importantes que otros, lo cual podría garantizar que el instrumento propuesto incluya algunos pero otros no. Por ejemplo, ¿el alcance del instrumento vinculante debería limitarse a ciertas violaciones flagrantes y sistemáticas o debería extenderse a todas las violaciones de derechos humanos? Los participantes parecen preferir un enfoque inclusivo. Sin embargo, tal como remarcaron algunos participantes, un asunto más importante es cuáles son las responsabilidades adecuadas impuestas a un infractor por el incumplimiento de algún derecho humano específico. En particular, preguntaron si el instrumento podría imponer responsabilidades disciplinarias, administrativas, civiles o penales por dichas violaciones; cuáles serían los estándares para aquellos que actuaron en complicidad o conspiración; y si los individuos privados también podrían ser declarados culpables por las violaciones cometidas por las empresas. En este contexto, los participantes también preguntaron si un futuro instrumento vinculante podría establecer la supremacía del derecho de los derechos humanos sobre otros órganos del derecho internacional.
La obligación de proteger del Estado: ¿Cuán lejos llega?
Los UNGPs han identificado la obligación de los Estados de proteger los derechos humanos como su primer pilar. En este contexto, los participantes discutieron cuán lejos llegaría o debería llegar esta obligación.
¿Qué papel deberían jugar los Estados para garantizar que las empresas domiciliadas en su territorio no cometan o contribuyan a abusos de derechos humanos en el extranjero? ¿La obligación de proteger los derechos humanos incorpora una obligación proactiva de diligencia debida por parte del Estado? ¿Tal obligación requiere brindar acceso a mecanismos judiciales y no judiciales para las víctimas en el territorio del Estado donde las entidades corporativas se encuentran domiciliadas? Todos estos temas fueron planteados en este primer período de sesiones y precisan ser debatidos en mayor medida en negociaciones futuras.
¿Los TNCOBEs deberían ser de responsabilidad directa conforme al instrumento propuesto?
Los participantes acuerdan que las empresas deben respetar los derechos humanos y deberían ser responsabilizados por las violaciones debido a sus actos u omisiones. Sin embargo, aún quedan preguntas sobre si estas obligaciones deberían ser aplicadas únicamente a través de obligaciones nacionales, en cuyo caso el instrumento propuesto sólo impondría a las partes una obligación de promulgar legislación nacional, o si dicho instrumento debería establecer la responsabilidad internacional con respecto a las TNCOBEs. La legitimidad de imponer la responsabilidad sobre entidades privadas a través de un instrumento de derecho internacional fue una preocupación planteada pero que finalmente fue rebatida en base a precedentes tales como la Convención sobre el Trabajo Marítimo, que claramente crea una responsabilidad bajo el derecho internacional para los propietarios de barcos privados. Varios participantes también propusieron un organismo permanente internacional para recibir y atender casos de abuso de derechos humanos por las empresas.
¿Qué mecanismos son necesarios para el acceso efectivo a vías de reparación significativas?
Hubo consenso entre los participantes de brindar a las victimas acceso efectivo a vías de reparación significativas como el núcleo del instrumento propuesto. De hecho, se trata tanto del punto de partida como la meta final en la deliberación de un instrumento como tal, para complementar el tercer pilar de los UNGPs. Pero lograr este objetivo es una tarea desafiante. Estudios patrocinados por las Naciones Unidas indican que, en muchas situaciones, el sistema actual de recursos de derecho interno para la protección de los derechos humanos es “desigual, imprevisible, a menudo ineficaz y frágil”, lo cual resulta ser el primer obstáculo importante[5]. A fin de superar los desafíos, además de las reformas jurídicas necesarias a nivel local, los participantes también reconocieron el papel crucial de la cooperación internacional. Algunos sugirieron que el futuro instrumento debería establecer un marco institucional para facilitar las reformas jurídicas nacionales y promover la cooperación internacional entre las partes, especialmente en las áreas de aplicación de sentencias y actividades de capacitación.
El camino es largo pero promete ser gratificante
Tal como lo remarcaron algunos participantes en sus comentarios finales, este proceso intergubernamental es complejo, sensible y desafiante. Se subrayó que a las partes les llevará tiempo superar la brecha y encontrar una base en común, pero el resultado será gratificante y justifica tales esfuerzos. A fin de lograr un resultado positivo, los participantes acuerdan que solamente los esfuerzos de los diplomáticos no serán suficientes. La contribución de otros actores involucrados, tales como comunidades, empresas privadas y organizaciones de la sociedad civil, también es fundamental. Al final del primer período de sesiones, el Grupo de Trabajo se comprometió a realizar consultas informales con varios actores involucrados antes de su segundo período de sesiones, que ocurrirá en 2016.
Autor
Joe Zhang es Asesor Jurídico del Grupo de Derecho y Políticas Económicas del IISD. El autor desea agradecer a Nathalie Bernasconi y a Kinda Mohamadieh por sus comentarios y sugerencias.
Traducido al español por María Candela Conforti.
Notas
[1] Res. 26/9 del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos, U.N. Doc. A/HRC/RES/26/9 (14 de julio, 2014). Extraído de http://ap.ohchr.org/documents/alldocs.aspx?doc_id=23680
[2] La Resolución 26/9 del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas fue adoptada por una votación record de 20 sobre 14, con 13 ausencias. La votación fue de la siguiente manera:
A favor: Algeria, Benín, Burkina Faso, China, Congo, Côte d’Ivoire, Cuba, Etiopía, India, Indonesia, Kazakstán, Kenia, Marruecos, Namibia, Pakistán, Filipinas, la Federación Rusa, Sudáfrica, (República Bolivariana de) Venezuela, Vietnam.
En contra: Austria, República Checa, Estonia, Francia, Alemania, Irlanda, Italia, Japón, Montenegro, República de Corea, Rumania, la ex República yugoslava de Macedonia, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, los Estados Unidos de América.
Se abstuvieron: Argentina, Botsuana, Brasil, Chile, Costa Rica, Gabón, Kuwait, Maldivas, México, Perú, Arabia Saudita, Sierra Leona, Emiratos Árabes Unidos.
[3] Id., nota 1.
[4] G.A. Res. 66/151, Todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son universales, indivisibles e interdependientes, están relacionados entre sí y se refuerzan mutuamente, U.N. Doc. A/RES/66/151 (13 de marzo de 2012). Extraído de http://www.un.org/Docs/journal/asp/ws.asp?m=A/RES/66/151
[5] Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la marcha de los trabajos acerca de las opciones jurídicas y medidas prácticas para mejorar el acceso a las reparaciones de las víctimas de violaciones de los derechos humanos relacionadas con las actividades empresariales, U.N. Doc. A/HRC/29/39, párrafo 3. Extraído de http://ap.ohchr.org/documents/alldocs.aspx?doc_id=24900