¿La ISDS en los Acuerdos de Comercio de la UE es Legal Bajo el Derecho de la Unión Europea?

La estructura judicial única y los ambiciosos objetivos políticos de la Unión Europea (UE) indican que se trata de algo más que una organización internacional regida por el derecho internacional. Una de sus características especiales es que el sistema judicial se encuentra abierto a individuos particulares. Otra, es que otorga poderes extensivos y exclusivos a los tribunales de la UE para decidir sobre la impugnación de leyes de la UE y recusaciones de individuos en base al derecho de la UE[1]. Este sistema era considerado necesario para el correcto funcionamiento del mercado interior de la UE, cuyo objetivo final es el de garantizar que los emprendimientos de la UE puedan operar bajo las mismas condiciones a lo largo de toda la Unión. Como resultado, la UE posee un orden jurídico que es independiente tanto de los Estados miembros nacionales como de los ordenamientos jurídicos internacionales[2].

Ambas características tornan problemático introducir un mecanismo alternativo para la solución de controversias permitiendo a los individuos impugnar las leyes de la UE y las decisiones basadas en las mismas. Bajo el derecho de la UE, todo acuerdo internacional celebrado por la UE debe ser compatible con los tratados de la UE[3]. Esto significa que un acuerdo internacional del cual la UE es parte debe cumplir con las reglas contenidas en el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) que establece el sistema judicial y el mercado interior de la Unión, incluyendo las reglas sobre la ayuda pública.

La legalidad de la solución de controversias entre inversionistas y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés), incluyendo bajo la forma de un Sistema Judicial de Inversión (ICS, por sus siglas en inglés), resulta un tema contencioso entre los académicos y expertos jurídicos, especialmente después de que Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) emitiera su Dictamen 2/13 sobre la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)[4]. En este Dictamen, el TJUE sostuvo que la Unión Europea no podría acceder al CEDH, porque las competencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) vulnerarían las atribuciones del TJUE, en contravención con los Tratados de la UE[5]. La ISDS (incluyendo el ICS) enfrenta cuatro problemas jurídicos específicos:

1. La ISDS podría afectar la autonomía del ordenamiento jurídico de la UE, en particular, las facultades del TJUE para interpretar el derecho de la UE.
2. La ISDS afecta la competencia exclusiva de los tribunales de la UE para tratar las demandas por daños.
3. Bajo ninguna circunstancia los árbitros o jueces de la ISDS pueden determinar quién es el demandado o decidir sobre la división de competencias entre la UE y los Estados miembros.
4. La ISDS puede afectar negativamente la realización del mercado interior.

Este artículo detalla estas objeciones jurídicas y cierra con un debate sobre la potencial impugnación de la ISDS, incluyendo el ICS, bajo el derecho de la UE.

1. La autonomía del ordenamiento jurídico de la UE

En el contexto del derecho de los derechos humanos europeo, el TJUE rechazó el acceso de la UE al CEDH, porque permitiría que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Estrasburgo interpretara el derecho de la UE sin la intervención del TJUE[6]. Esta intervención era necesaria para que el TJUE pudiera garantizar que el Tribunal de Estrasburgo comprendiera correctamente el derecho de la UE.

Dado que el propósito fundamental de la ISDS (incluyendo al ICS) es permitir que los inversores puedan impugnar las leyes de la UE y las decisiones basadas en dichas leyes, el tribunal arbitral en el caso de la ISDS y el ICS debería interpretar y dar significado al derecho de la UE. Similarmente a lo que ocurre en el contexto del derecho de los derechos humanos, la ISDS (incluyendo al ICS) tiende a invadir las atribuciones de los tribunales de la UE para decidir sobre cuestiones del derecho de la UE.

La Comisión Europea es muy consciente de este tema en el contexto de los tratados bilaterales de inversión (TBIs) de sus Estados miembros. En su presentación como amicus curiae en el caso Achmea v. Eslovaquia, la Comisión argumentó que el tribunal de arbitraje no debía aceptar su competencia porque “un mecanismo arbitral entre inversionista y Estado […] entra en conflicto[s] con el derecho de la UE en torno a la competencia exclusiva del tribunal de la UE sobre demandas que involucran al derecho de la UE, aun en el caso de aquellas demandas donde el derecho de la UE se vería afectado solo parcialmente”[7].

Similarmente, en el caso EURAM v. Eslovaquia, el servicio jurídico de la Comisión escribió:

El tribunal arbitral no constituye una corte o un tribunal de un Estado miembro de la UE sino un mecanismo paralelo de solución de controversias completamente fuera del marco institucional y judicial de la UE. Tal mecanismo priva de sus facultades a los tribunales de los Estados miembros en relación con la interpretación y ejecución de las reglas de la UE que imponen obligaciones a los Estados miembros de la UE[8].

De hecho, una de las objeciones de la Asociación de Jueces de Alemania (por su nombre en alemán, Deutscher Richterbund) en contra de la nueva propuesta de un ICS de la Comisión Europea es que el sistema alteraría la estructura judicial de la UE y afectaría los poderes de los jueces nacionales bajo el derecho de la UE[9].

2. Artículo 340 del TFUE: Demandando a la Unión Europea

Otro problema relacionado con los poderes de los tribunales de la UE es que bajo el derecho de la Unión los tribunales tienen competencia exclusiva para tratar y decidir sobre acciones legales de compensación por daños entabladas en virtud del segundo párrafo del Artículo 340 del TFUE, el cual cubre la responsabilidad no contractual de la UE[10]. En otras palabras, si uno desea demandar a la UE por daños, debe dirigirse al TJUE.

La ISDS (incluyendo al ICS) introduce una alternativa a los juicios iniciados por inversores extranjeros, menoscabando la naturaleza exclusiva de las competencias de los tribunales de la UE sobre las demandas por daños. Conforme al derecho de la UE, una demanda de este tipo constituye un remedio autónomo, pero el TJUE limita su utilización[11]. En particular, las demandas por daños son inadmisibles si son utilizadas de manera incorrecta como una acción disfrazada para lograr la anulación o una acción por omisión. Un ejemplo sería el uso de una demanda por daños para anular los efectos de una medida que se ha tornado definitiva, tal como una multa. También resulta muy difícil, si no imposible, reclamar daños por actos legales[12]. Además, el Tribunal es muy cauteloso sobre el potencial de un “enfriamiento regulatorio” si aceptara demandas por daños demasiado fácilmente. Asimismo, ha declarado que el “ejercicio de la función legislativa no debe ser obstaculizado por la posibilidad de presentar acciones por daños siempre que el interés general de la Comunidad requiera la adopción de medidas legislativas que puedan afectar adversamente intereses particulares”[13]. Presentar una demanda bajo la ISDS, por lo tanto, tiene claras ventajas para los inversores por sobre la presentación de demandas ante los tribunales de la UE, colocando una presión perversa sobre dichos tribunales. Los tribunales de ISDS pueden ser menos cautelosos frente al riesgo del enfriamiento regulatorio y, por ende, es posible que se inclinen, más que los tribunales de la UE, a decidir sobre casos que puedan causar un enfriamiento de este tipo.

3. Determinando el demandado

Un tercer problema jurídico es cómo se realiza la determinación del demandado en un caso. Bajo los acuerdos de comercio de la UE, puede presentarse un caso de arbitraje en contra, ya sea de la UE o de un Estado miembro. Sin embargo, la determinación del demandante invade la determinación de la competencia entre la UE y los Estados miembros. Para el TJUE, estos dos temas no solo son tratados de manera similar, sino que también son principalmente considerados como un tema interno de la UE que nunca podrá ser decidido por un organismo judicial fuera del contexto institucional de la UE. En el Dictamen 2/13, el Tribunal sostuvo que:

La cuestión del reparto de la responsabilidad debe resolverse únicamente con arreglo a las normas del Derecho de la Unión pertinentes, bajo el control, en su caso, del Tribunal de Justicia, a quien corresponde la competencia exclusiva para asegurarse de que el acuerdo entre demandado [es decir, el Estado miembro] y codemandado [es decir, la Unión Europea] respeta dichas normas. Permitir que el TEDH convalidase un eventual acuerdo entre la Unión y sus Estados miembros sobre el reparto de la responsabilidad equivaldría a permitirle sustituir al Tribunal de Justicia a la hora de dirimir una cuestión que pertenece al ámbito de la competencia exclusiva de éste[14].

Tanto el Tratado de Libre Comercio entre la UE y Singapur como el Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA, por sus siglas en inglés) entre la UE y Canadá no cumplen con este requisito al permitir que los árbitros determinen el demandado en un caso en particular[15].

4. El correcto funcionamiento del mercado interior de la Unión Europea

El conflicto con las reglas del mercado interior de la UE es más diverso y complejo, y va más allá del alcance del presente artículo[16]. No obstante, a nivel fundamental la ISDS (incluyendo al ICS) es problemática desde la perspectiva de la legislación que rige el mercado interior de la UE porque establece un remedio discriminatorio que puede socavar el correcto funcionamiento de aquellas normas. Por ejemplo, las decisiones bajo las normas de competición de la UE pueden ser impugnadas y perder su eficacia. Un inversor extranjero podría impugnar una decisión de la Comisión destinada a multar al inversor por el abuso de su posición dominante en virtud de la ISDS, en particular cuando la Comisión no puede probar verdaderos efectos perjudiciales para el mercado. Estas multas pueden ser tan elevadas como el 30 por ciento de las ventas anuales de un emprendimiento. Si bien los tribunales de la UE generalmente no exigen a la Comisión que adopte un “enfoque económico” en su ejecución, un mayor escrutinio de los árbitros de la ISDS podría obstaculizar la eficacia de las facultades de ejecución de la Comisión.

Otro claro ejemplo, es el reciente caso Micula, que involucra una controversia sobre el requisito de devolver ayuda pública ilegal[17]. Además, los emprendimientos de propiedad extranjera establecidos bajo las leyes de un Estado miembro determinado podrían recurrir a la ISDS, mientras que los emprendimientos de otros Estados miembros en una situación similar no podrían hacerlo, violando posiblemente las reglas de libre movimiento de servicios, establecimiento y capital[18]. El aspecto único de las normas de mercado interior de la UE es que poseen estatus constitucional, lo cual las torna superiores a las contenidas en los acuerdos de comercio de la UE[19].

Impugnación jurídica de la ISDS bajo el derecho de la UE

Hay dos formas principales de impugnar la ISDS (incluyendo el ICS) ante el TJUE. La primera opción es solicitar el Dictamen del TJUE sobre la compatibilidad de un acuerdo “previsto” con los Tratados de la UE sobre la base del artículo 218 (11) del TFUE. Este procedimiento está únicamente abierto a los Estados miembros, la Comisión, el Consejo y el Parlamento Europeo, y está destinado a evitar complicaciones jurídicas si la UE celebra un acuerdo que no es compatible con los Tratados de la UE. Esta opción está disponible aunque el Consejo aún no ha tomado la decisión de celebrar un acuerdo como tal. Cuando el dictamen del TJUE es adverso, el acuerdo previsto puede no entrar en vigencia a menos que sea modificado o que los Tratados sean revisados. En vista del gran número de tratados de libre comercio que la Comisión está negociando actualmente, esta opción aún sigue disponible para algunos de estos acuerdos.

Otra opción es impugnar, ante el TJUE, la decisión del Consejo por medio de la cual se celebra un acuerdo internacional que contiene la ISDS o el ICS. Sin embargo, actualmente solo hay un acuerdo de la UE en vigencia que contiene la ISDS: el Tratado sobre la Carta de la Energía. Además, desde una perspectiva procesal es muy difícil impugnar una decisión como tal en virtud del derecho de la UE debido a las normas vigentes en la UE y sus Estados miembros. Por lo tanto, posiblemente la cuestión de la legalidad de la ISDS o del ICS en particular podría nunca ser planteada ante el TJUE. Y si lo hiciere, podría tener consecuencias significativas para el futuro del derecho de las inversiones en Europa.

Autor

Laurens Ankersmit es abogado en ClientEarth, una organización de derecho ambiental sin fines de lucro con oficinas en Londres, Bruselas y Varsovia. Traducido al español por María Candela Conforti.

Notas

[1] Estos tribunales son tanto los tribunales de los Estados miembros como los del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Los individuos pueden solicitar un recurso de la UE ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea directamente (a través de acciones directas) o ante los tribunales de los Estados miembros que pueden hacer una referencia preliminar al Tribunal de Justicia en base al Artículo 267 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFEU, por sus siglas en inglés). Véase el Artículo 267 de las Versiones consolidadas del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Consolidated versions of the Treaty on European Union and the Treaty on the Functioning of the European Union [2012] [TFEU] O.J. C326/01). Extraído de http://eur-lex.europa.EU/legal-content/en/ALL/?uri=CELEX:12012E/TXT.

[2] Caso 6/64 Flaminio Costa v E.N.E.L. [1964] ECR 585.

[3] Art. 218 (11) del TFUE.

[4] Véase nota al pie 5 en Ankersmit, L. & Hill, K. (2012, 22 de octubre). Legality of investor–state dispute settlement (ISDS) under EU law. Extraído de http://www.clientearth.org/health-environment/health-environment-publications/legality-of-investor-state-dispute-settlement-under-eu-law-3020.

[5] Dictamen 2/13 Adhesión al ECHR [2014], apartados 246–247. Extraído de http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=160882&doclang=EN.

[6] Ibid., apartados 246–247.

[7] Tal como lo citara el tribunal arbitral del caso Achmea B.V. v. La República de Eslovaquia, CNUDMI, Caso PCA No. 2008-13 (laudo sobre jurisdicción 7 de diciembre de 2012), párrafo 193 [La traducción de la cita pertenece a la traductora].

[8] Comisión Europea, presentación como Amicus Curiae en el caso European American Investment Bank AG (EURAM) v. La República de Eslovaquia (13 de octubre de 2011) SJ.i.dir (2011) 1154556 [La traducción de la cita pertenece a la traductora].

[9] Deutscher Richterbund. (2016, febrero). Stellungnahme Nr. 04/16: Stellungnahme zur Errichtung eines Investitionsgerichts für TTIP – Vorschlag der Europäischen Kommission vom 16.09.2015 und 12.11.2015. Extraído de http://www.drb.de/cms/index.php?id=952 (únicamente en alemán).

[10] Caso C-377/09 Hanssens_Ensch v. Comunidad Europea, párrafo 17.

[11] Lenaerts, K., Maselis, I., & Gutman, K. (2015). EU procedural law. Oxford: Oxford University Press, p. 490.

[12] Casos conjuntos C-120/06 P and C-121/06 P Fabbrica italiana accumulatori motocarri Montecchio SpA (FIAMM) y otros v Consejo y Comisión [2008] ECR I-6513, párrafos 164–169.

[13] Ibid., párrafo 174.

[14] Dictamen 2/13 Adhesión al CEDH [2014], apartado 234.

[15] Véase Art. 19 (3) EUSFTA, Art. X20 del CETA. La Comisión ha tratado este problema en su propuesta del TTIP.

[16] Para más información, véase Ankersmit, L. & Hill, K. (2012, 22 de octubre). Legality of investor–state dispute settlement (ISDS) under EU law. Extraído de http://www.clientearth.org/health-environment/health-environment-publications/legality-of-investor-state-dispute-settlement-under-eu-law-3020

[17] Caso T-646/14 Micula and Others v Comisión (pendiente), véase también Micula v Rumania (laudo de arbitraje del CIADI) (Caso SA.38517) y Decisión de la Comisión C/393/2014 [2014] OJ C 393/27.

[18] El derecho de establecimiento (Artículo 49 del TFUE), el derecho a recibir y prestar servicios transfronterizos (Artículo 56 del TFUE) y la disposición sobre el libre movimiento de capital (Artículo 63 del TFUE) garantizan un trato no discriminatorio. Estas disposiciones se aplican a todas las instituciones de la UE así como a sus Estados miembros.

[19] Los pilares de la legislación del mercado interior de la UE son las denominadas cuatro libertades: libre movimiento de bienes, personas, servicios y capital. Las mismas pueden encontrarse en los Artículos 34, 45, 49, 56 y 63 del TFUE. Las reglas de competición de la UE, consagradas en los Artículos 101-109 del TFUE también son parte de la legislación del mercado interior de la UE.