Estrategias Estatales para la Defensa de los Intereses Nacionales en el Arbitraje entre Inversionista y Estado

Varios países ahora tienen experiencia en la solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS, por sus siglas en inglés) y han logrado defender relativamente los intereses nacionales de las demandas de inversionistas basadas en acuerdos internacionales de inversión (AIIs). En este artículo se discuten las estrategias de defensa jurídica empleadas por Argentina y Ecuador en controversias con inversores activos en los sectores de servicios públicos y petróleo respectivamente. Si bien los diferentes matices de estos casos no pueden ser cubiertos adecuadamente por el presente artículo, mi intención es extraer las lecciones aprendidas de experiencias anteriores que podrían beneficiar a los países —particularmente del mundo en vías de desarrollo— a medida que conciben sus futuras estrategias de defensa jurídica.

  1. Argentina[1]

Argentina es el Estado más frecuentemente demandado en los casos de ISDS[2], la mayoría de los cuales surgieron a raíz de las medidas de emergencia adoptadas como consecuencia de la crisis económica que atravesó este país en 2001. Mediante estas medidas, se congelaron las tarifas desreguladas de los servicios públicos y se devaluó el Peso argentino, que había sido equiparado con el Dólar estadounidense. Como resultado, los contratos firmados con inversores extranjeros se devaluaron significativamente mientras que la deuda de los mismos continuó siendo elevada. Al menos 44 demandas conocidas, relacionadas con tratados, fueron entabladas contra Argentina en respuesta a estas medidas, de las cuales todas menos 4 fueron tratadas por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). Solamente los operadores de servicios públicos presentaron 29 casos; el sector de servicios hídricos y sanitarios inició 9; distribuidores de electricidad y gas, 20.

Durante los años anteriores a la crisis, sólo algunos casos fueron iniciados contra Argentina, lo cual reveló a los funcionarios públicos el grado de poca preparación con la que contaba el país para enfrentar las demandas de los inversores. Pocos defensores públicos tenían conocimientos suficientes sobre los procedimientos de ISDS. Se estableció un equipo jurídico bajo la Oficina del Procurador General de la Nación Argentina para tratar exclusivamente estos casos y los gobiernos provinciales y nacionales crearon comisiones para renegociar los contratos con los inversores extranjeros afectados. La mayoría de estos inversores presentaron demandas como un medio para sacar más provecho de las negociaciones. Con las elecciones ganadas por Néstor Kirchner en 2003, se puso mayor énfasis en otorgar incentivos a los inversores extranjeros para que desistieran de las demandas de ISDS mediante la promesa de nuevos contratos. La mayoría de los contratos nuevos permitían a los inversores aumentar las tarifas cobradas a los sectores industriales más acaudalados a cambio de un compromiso de mantener las tarifas artificialmente bajas para los consumidores pobres y que retirasen las demandas de ISDS. Este compromiso permitió a los funcionarios públicos garantizar el acceso de los hogares más pobres a los servicios básicos —un objetivo crucial de políticas dados los disturbios en los sectores menos privilegiados de la sociedad— mientras se permitía a los inversores conservar la viabilidad de sus inversiones. Esta estrategia resultó más efectiva entre los inversores que querían seguir operando en Argentina mientras que accionistas minoritarios y algunos inversores que quedaron fuera del mercado se inclinaron a seguir adelante con sus demandas arbitrales.

Cuando las renegociaciones fracasaban, Argentina defendía sus decisiones regulatorias caso por caso. Como parte central de su estrategia jurídica se destacó la invocación de estado de necesidad proveniente de algunos tratados bilaterales de inversión (TBIs) y del derecho consuetudinario internacional. Esta defensa exime las acciones tomadas por los Estados en respuesta a circunstancias extraordinarias, de las protecciones sustantivas de los tratados. Los defensores públicos alegaron que los inversores extranjeros debían asumir parte del peso de los ajustes tal como lo hacían los inversores nacionales y los ciudadanos. Tales medidas, según argumentaron, también eran necesarias para garantizar el acceso de la ciudadanía a los servicios básicos, particularmente al agua potable, que constituye una obligación de derechos humanos. Tal como lo observó Peterson[3], los árbitros respondieron de manera incoherente. El tribunal del caso CMS v. Argentina dictaminó que la crisis no satisfacía los requisitos para declarar un estado de necesidad y otorgó a CMS US$133.2 millones. En el caso LG&E v. Argentina, no obstante, el tribunal concluyó que Argentina no tenía obligación hacia los inversores extranjeros durante ese período[4].

Argentina también procuró la anulación de todos los laudos emitidos en su contra e insistió en que dichos laudos fueran revisados por tribunales nacionales, cuyos costos debían estar a cargo de los inversores. Esta última faceta de la estrategia de Argentina ha sido particularmente controvertida, generando protestas de los inversores extranjeros y de sus países de origen. En 2012, Estados Unidos suspendió el estatus comercial preferencial de Argentina y bloqueó su acceso a los préstamos del Banco Mundial en represalia por la negativa de Argentina a pagar los laudos dictados en su contra luego de que los inversores no comparecieran ante los tribunales argentinos. Desde entonces, Argentina aceptó pagar los laudos pendientes bajo la forma de bonos públicos con un tipo de interés especial. El equipo jurídico de Argentina ha aumentado su eficacia a lo largo del tiempo frente a sus oponentes corporativos. De hecho, el equipo logró dar vuelta tres laudos dictados en tres de cinco casos donde los árbitros rechazaron de manera unánime la defensa de necesidad presentada por Argentina, incluyendo un laudo de US$106 millones dictado en favor de Enron en 2007[3]. La estrategia de Argentina ayudó a reducir el costo de los laudos y mejorar los tiempos de pago de los mismos mientras desarrolló la capacidad técnica del Estado para enfrentar demandas futuras de inversores.

  1. Ecuador[5]

Se conoce que Ecuador ha enfrentado 22 casos de ISDS, muchos de los cuales fueron entablados por firmas petroleras de propiedad extranjera después de varios intentos de restructuración del sector petrolero en dicho país. Un extensivo proceso de privatización emprendido en la década de 1990 dio como resultado muchas ganancias para las empresas privadas petroleras mientras que el índice de pobreza se mantenía estable. En 2001, Ecuador anunció que las empresas petroleras ya no recibirían el reembolso del impuesto sobre el valor agregado (IVA), lo cual generó demandas de tratado por las empresas Occidental, Repsol y Encana. A esto le siguió una modificación a la Ley de Hidrocarburos de Ecuador, mediante la cual se imponía un impuesto del 50 por ciento sobre las exportaciones de petróleo cuando los precios excedían el nivel de referencia. A medida que el precio del petróleo subía, el gobierno enfrentó gran presión para exigir mayores beneficios de la explotación de petróleo. Cuando Rafael Correa entró al gobierno, la Ley de Hidrocarburos fue modificada nuevamente (en 2007) para aumentar el impuesto sobre beneficios extraordinarios a un 99 por ciento. El objetivo de Correa era utilizar la amenaza de este impuesto para incentivar a las empresas a aceptar el nuevo modelo de contratos que ampliaba el control del gobierno sobre la producción. Esto dio como resultado demandas de Burlington, Perenco y Murphy Exploration. En 2006 más demandas fueron entabladas por Chevron en respuesta a una acción de clase presentada por los residentes de la selva tropical del Amazonas y, otra vez, por Occidental luego de la cancelación de su contrato de concesión.

Ecuador tampoco estaba bien preparado para atender los primeros casos de ISDS. La mayoría de los abogados defensores del país estaban contratados por prestigiosas firmas jurídicas de los Estados Unidos y del Reino Unido, que operaban bajo la mirada cercana del poder ejecutivo de Ecuador. A pesar de que muchos casos se encuentran pendientes de resolución, las contradicciones presentes en varios fallos revelan la importancia de incorporar previsiones en la redacción de los AIIs. Por ejemplo, en las diferencias sobre el IVA, se le otorgó a Occidental US$75 millones luego de que los árbitros encontraran que Ecuador no brindó un marco transparente y predecible para la planificación. El tribunal de Encana, no obstante, dictaminó que los inversores extranjeros no tenían derecho ni expectativas legítimas de que el régimen fiscal no se alteraría durante todo el tiempo de duración de su contrato[6]. Esta contradicción se debe a las diferentes interpretaciones de los árbitros sobre las sutiles variaciones presentes en las excepciones de los TBIs en relación con asuntos impositivos. Ecuador también fue declarado culpable por expropiación en la segunda demanda de Occidental y tuvo que pagar US$1,77 mil millones a esta empresa.

En Ecuador, estos casos están fuertemente politizados, y los grupos de la sociedad civil monitorean activamente los procedimientos. Similarmente, este país ha tomado una postura estricta sobre transparencia, publicando periódicamente información sobre los costos y progreso de los casos en los sitios web del gobierno. Asimismo, el gobierno ha utilizado los medios de comunicación para castigar a las empresas que presentan demandas arbitrales. Esto ha ayudado a fortalecer el apoyo para que el país desoiga sus obligaciones de los AIIs. En 2008, Correa notificó al CIADI que ya no consentiría el arbitraje sobre asuntos que involucran al sector petrolero, pero los árbitros denegaron esta notificación[7]. Posteriormente este país insistió en que las empresas petroleras abandonaran su derecho a someter los nuevos contratos a la competencia del CIADI. El mismo año, Ecuador promulgó una nueva constitución que contiene un artículo que prohíbe al gobierno ceder su competencia soberana a entidades arbitrales internacionales fuera de América Latina. Esta cláusula brinda una base para la cancelación de los AIIs actuales firmados por Ecuador con pequeños países latinoamericanos, del Caribe y economías europeas y su retiro del Convenio del CIADI. Ambas iniciativas recibieron el apoyo popular en la Asamblea Nacional. La cancelación de los AIIs restantes de Ecuador ha sido pospuesta a la espera de un informe final de una Comisión de Auditoría de Ciudadanos establecida para desarrollar recomendaciones sobre dichos acuerdos.

La cancelación de los AIIs no es automática ya que la mayoría de los acuerdos seguirán estando vigentes por 10 o 20 años después de la cancelación. La salida de los AIIs y del CIADI por parte de Ecuador debe ser más bien interpretada como una protesta simbólica en contra de las injusticias sistémicas del actual régimen de AIIs y como un intento para dar mayor espacio al futuro progreso de la agenda de desarrollo nacional.

Discusión

Si bien ambos ejemplos exhiben los riesgos de firmar AIIs, también demuestran que los inversores no siempre logran beneficiarse de los derechos que estos acuerdos les otorgan. De hecho, las estrategias adoptadas por los gobiernos, tanto dentro como fuera de los foros jurídicos, juegan un papel muy importante en el monitoreo de los costos de las controversias relativas a inversión. El incumplimiento de los gobiernos de sus obligaciones en los AIIs no desanima automáticamente a los inversores a permanecer o invertir en el mercado. Los inversores extranjeros que tienen interés en conservar o expandir sus inversiones en el mercado receptor parecen mostrarse más susceptibles al uso, por parte de los gobiernos receptores, de presiones internas destinadas a frustrar demandas de ISDS, mientras que los accionistas minoritarios o aquellos saliendo del mercado son mejor tratados dentro de los límites del sistema jurídico. Las estrategias de defensa de los gobiernos, por lo tanto, deben estar en sintonía con los intereses a largo plazo de los demandantes que enfrentan.

La impugnación de las reglas de inversión en ambos países se ha basado en la presunción de una parcialidad sistémica en los actuales procedimientos de ISDS. Ambos países están trabajando para establecer un organismo alternativo para la solución de controversias bajo los auspicios de la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR), el cual se espera que incluya requisitos de transparencia más estrictos y un mecanismo de apelación, y que aliente la solución de controversias a nivel local y regional. Sin embargo, resulta incierto si Argentina seguirá con esta iniciativa bajo el nuevo gobierno electo, dado que Macri se comprometió a crear un ambiente favorable a las inversiones. Ecuador también ha reforzado sus esfuerzos de colaboración con socios de Latinoamérica y el Caribe, principalmente estableciendo un Observatorio de Empresas Transnacionales del Sur, el cual está destinado a facilitar el intercambio de información sobre estrategias de defensa y la capacitación de los funcionarios públicos. Las experiencias tanto de Ecuador como de Argentina prueban la importancia de la capacidad institucional, y el Observatorio es un primer paso muy positivo. No obstante, existe la necesidad de fortalecer la cooperación entre las naciones del Sur sobre asuntos relacionados con las controversias de inversión, tanto dentro como fuera de la región latinoamericana.


Autora

Julia Calvert es aspirante a PhD. del Institute of Political Economy y Department of Political Science de la Universidad de Carleton, Ottawa, Canadá. Traducido al español por María Candela Conforti. La traducción de las citas pertenece a la traductora.


Notas

[1] Esta sección fue elaborada en base a entrevistas con ex miembros de la Oficina del Procurador General del Estado, representantes legales de empresas y funcionarios públicos en Buenos Aires desde enero hasta mayo de 2014.

[2] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). (2015, febrero). Recent trends in IIAs and ISDS, IIA Issues Note, 1. Naciones Unidas: Ginebra, p. 5. Extraído de http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2015d1_en.pdf.

[3] Peterson, L. E. (2012, 29 de enero). Latest split amongst ICSID arbitrators over Argentina’s necessity defence reflects wide chasm, Investment Arbitration Reporter.

[4] Véase CMS Gas Transmission Company v. la República Argentina, Laudo, CIADI, Caso No. ARB/01/8 (8 de septiembre de 2005) y LG&E Energy Corp. v. la República Argentina, Laudo, CIADI, Caso No. ARB/02/1 (25 de julio de 2007).

[5] Esta sección fue elaborada en base a entrevistas con miembros de la Oficina del Procurador General del Estado, representantes legales de empresas y funcionarios públicos en Quito en octubre de 2014.

[6] Véase Occidental Exploration and Production Company v. la República de Ecuador, Laudo, London Court of International Arbitration (LCIA), Caso No. UN3467 (1 de julio de 2004); Encana Corporation v. la República de Ecuador, Laudo, LCIA, Caso No. UN3481 (3 de febrero de 2006), párrafos 49–50.

[7] Véase Murphy Exploration v. la República de Ecuador, Decisión sobre Jurisdicción, CIADI, Caso No. ARB/08/4 (15 de diciembre de 2008), p. 86.