Mappinginvestmenttreaties.com: Descubriendo los secretos del universo de tratados de inversión

Uno podría pensar que el universo de los acuerdos internacionales de inversión (AIIs) aún tiene pocas sorpresas para ofrecer. Después de que cientos de tribunales de inversión interpretaran sus obligaciones y de que miles de contribuciones académicas analizaran sus disposiciones, el entorno y contenido de este universo deberían ser bien entendidos. Sin embargo, ¿Han escuchado hablar sobre la revisión del modelo de tratados bilaterales de inversión (TBI) de Finlandia al final de la década de 1990 o sobre la decisión de Japón de rediseñar radicalmente su modelo de tratados de inversión en 2002? ¿Sabían que la red de tratados del Reino Unido es dos veces más consistente que la de Egipto o Pakistán? ¿Han notado que Israel copió los tratados británicos para formular su propio programa de TBI o que el 81 por ciento del contenido del capítulo de inversión de la Asociación Trans-Pacifica (TPP, por sus siglas en inglés) es el mismo que el del tratado de libre comercio (TLC) entre Estados Unidos y Colombia, celebrado diez años antes, en 2006?

Estas son solo algunas de las sorpresas que descubrimos en el universo de AII como parte del proyecto mappinginvestmenttreaties.com. En el mismo, tratamos a los textos de los tratados de inversión como datos, adoptando un enfoque similar al empleado por el software de detección de plagios. A través de este análisis, buscamos proporcionar a los formuladores de políticas, profesionales e investigadores una comprensión más sofisticada del universo de AII y brindar herramientas de acceso abierto en la web para analizarlo. En este artículo, explicamos los principales conceptos de la investigación, describimos el método utilizado y exponemos las principales conclusiones.

Midiendo la consistencia del lenguaje de los tratados

Los países tienden a esforzarse por dar consistencia a sus redes de tratados de inversión. Desde la perspectiva de un país receptor, la consistencia facilita el cumplimiento, ya que debe respetarse una sola serie de compromisos en lugar de una amplia variedad de obligaciones que posiblemente se contradigan para los inversores de los diferentes países socios. A menudo, los Estados crean modelos de tratados para formar redes más consistentes. Estos modelos de acuerdo consagran lo que un país considera ser un tratado de inversión ideal, lo cual generalmente torna poco deseable alejarse de dicho modelo en negociaciones.

La consistencia entre los tratados puede ser medida. Cuando dos tratados son consistentes, por ejemplo, porque derivan del mismo modelo, empelarán lenguaje idéntico o similar. Pese a que en teoría, los negociadores son libres de elegir diferentes palabras para expresar ideas similares; en la práctica, los formuladores de tratados casi nunca se arriesgan a utilizar otro lenguaje meramente por razones estilísticas. Para garantizar la consistencia y la previsibilidad, tienden, en cambio, a reproducir los términos y frases establecidos, y sólo se desvían de formulaciones anteriores cuando realmente desean expresar diferencias jurídicas. Por ende, las diferencias en el lenguaje jurídico a menudo son asociadas con diferencias en el significado jurídico. Como resultado, la similitud textual entre dos tratados resulta un buen indicador de su consistencia jurídica.

Medimos las similitudes textuales entre dos tratados utilizando el procedimiento presente en la Figura 1. Primero dividimos cada tratado en componentes de 5 caracteres. Segundo, computamos la distancia de Jaccard —una medida común de diferencia— entre dos tratados, basándonos en los componentes de 5 caracteres que se superponen entre el par. Si bien tratados idénticos tendrán una distancia de Jaccard de 0, los tratados completamente diferentes, donde los componentes textuales se superpongan, tendrán una distancia de 1. Aunque la calificación Jaccard entre un par de tratados no sea muy informativa, comparar estas calificaciones entre diferentes tratados brinda una gran comprensión sobre el sistema, a nivel de país y de tratado.

Figura 1: Ejemplificación de nuestro procedimiento de texto-como-datos

Nivel de sistema: Los que obedecen las reglas y los que hacen las reglas

El primer campo de aplicación de nuestro método de medición es el universo de TBI como un todo. Una investigación empírica previa sugiere que, con frecuencia, los países desarrollados han tenido mayor éxito que los países en desarrollo para influir en el resultado de las negociaciones de tratados de inversión[1]. Nuestro método ahora nos permite investigar esta afirmación de manera cuantitativa. Si los países desarrollados son los que establecen las reglas del sistema, debería haber más consistencia en sus redes de tratados que en las de los países en desarrollo.

Para probar esta aseveración, hemos compilado el texto completo de 1.628 TBIs escritos en inglés y calculado sus distancias Jaccard en pares. Visualizamos los resultados como un mapa de calor de 1628×1628 donde la alta similitud textual es representada por celdas rojas y la baja por celdas amarillas. La línea diagonal de izquierda a derecha es roja por defecto, ya que compara un tratado en sí mismo.

Así se presentan dos versiones de este mapa de calor: la Figura 2(a) está ordenada según la parte más rica del TBI y la Figura 2(b) está ordenada según la parte menos rica del TBI, medida por el PIB per cápita durante el año de la firma del tratado y otras investigaciones heurísticas. Mientras (a) muestra cuadrángulos rojos que corresponden a redes individuales de tratados primordialmente de países desarrollados, (b) no muestra patrones similares. Por lo tanto, nuestra investigación sugiere que los países más ricos son los que establecen las reglas, mientras que los menos ricos son los que obedecen las reglas en el universo de TBI. El campeón mundial es el Reino Unido, con una consistencia promedio de más del 70 por ciento a lo largo de su vasta red de más de 100 TBIs celebrados durante un período de 35 años.

Figura 2: Representación del Universo de TBIs en el Mapa de Calor

(a) clasificado según la parte más rica en cada par de tratados	(b) clasificado según la parte menos rica en cada par de tratados

La Figura 3 muestra la relación entre la consistencia y el poder económico trazando la similitud Jaccard media (distancia de Jaccard menos 1) de los tratados firmados por un país en relación con su PBI. En esta figura no nos limitamos a los tratados en inglés, sino que también computamos las similitudes textuales de tratados escritos en francés y en español. Luego, sacamos un promedio de la similitud Jaccard por idioma para cada país que firmó más de cinco tratados, ponderando tales similitudes según el número de tratados firmados en cada idioma[2]. La línea de tendencia cuadrática en negro (donde el 95 por ciento de los intervalos de confianza aparece sombreado) indica una relación positiva entre el poder económico y la consistencia de los AIIs del país, y también nos permite identificar dos grupos de países: aquellos posicionados por debajo de la línea poseen redes de tratados menos consistentes que lo esperado dado su nivel de desarrollo económico (por ejemplo, Suiza y Egipto). Al contrario, los Estados por encima de la línea de tendencia gozan de redes de tratados sorprendentemente consistentes (por ejemplo, el Reino Unido y la India). Por lo tanto, el poder económico no es el único factor para determinar si un país es el que hace o el que acata las reglas de los AII.

Figura 3: La consistencia entre los AIIs de los países y su desarrollo económico

Nuestra investigación sugiere, por ejemplo, que los países en vías de desarrollo pequeños con una política de inversión coherente y suficientes conocimientos especializados a nivel interno tienden a tener mayor éxito para garantizar que sus preferencias prevalezcan en las negociaciones bilaterales. Mauricio (MUS), por ejemplo, ha logrado consagrarse como un centro para recibir inversión extranjera destinada a África e India. Si bien Mauricio es un país que obedece reglas en las negociaciones de AII con respecto a los países desarrollados, se ha superado a sí mismo en las negociaciones con otros países en desarrollo: sus tratados firmados con India (1998), Ghana (2001) y Egipto (2003) se asemejan más a sus propios tratados que a acuerdos negociados por sus poderosos socios de negociación. Por lo tanto, una estrategia de inversión coherente y conocimientos técnicos pueden permitir que países aún menos poderosos logren influir en los resultados de las negociaciones.

Nivel de país: Evolución en programas nacionales de AII

Otra área de aplicación de nuestro método de medición yace en el análisis de la consistencia e innovación de las redes de tratados nacionales. Si bien generalmente los países se esfuerzan por dar consistencia a sus redes de tratados, también desean reajustar de tanto en tanto sus políticas de inversión para responder a circunstancias cambiantes. Para algunos países, estos cambios en la formulación de los tratados de inversión se encuentran bien documentados. La revisión del modelo de TBI de Estados Unidos, particularmente las innovaciones introducidas en el modelo de tratado de 2004, ha recibido considerable atención académica[3]. Similarmente, los profesionales han investigado el programa canadiense de TBI analizando su transición en tres etapas; comenzando por un modelo europeo de TBI pasando por la inserción de elementos del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) en 1993, hasta llegar a la actualización del modelo de TBI canadiense, en 2004, donde se refleja su experiencia como parte Demandada en los arbitrajes de tratados de inversión[4]. Utilizando la distancia de Jaccard, encontramos dichos cambios de la formulación de los tratados de inversión reflejados en las representaciones de Estados Unidos(http://mappinginvestmenttreaties.com/country?iso=USA) y en los tratados canadienses (http://mappinginvestmenttreaties.com/country?iso=CAN) en el mapa de calor, en nuestro sitio web.

El hecho de que nuestra representación de la distancia de Jaccard de las redes nacionales de TBI revele patrones subyacentes de políticas de inversión, puede ser aprovechado para investigar la evolución de los programas nacionales de TBI que están menos documentados que en los ejemplos antes mencionados. Nuestro análisis, por ejemplo, demuestra que Japón (http://mappinginvestmenttreaties.com/country?iso=JPN) reformuló radicalmente su programa de TBI en 2002 y que Finlandia (http://mappinginvestmenttreaties.com/country?iso=FIN) cambió su modelo de TBI a finales de la década de 1990. Sin embargo, comprender los patrones de las redes nacionales de TBI, no solo resulta importante para los investigadores, sino también para los profesionales y los formuladores de políticas. Las representaciones del mapa de calor pueden ayudar a identificar inconsistencias en los programas nacionales de TBI. Los tratados atípicos pueden convertirse en candidatos para la cancelación o renegociación, tornando la red de TBI más consistente de manera progresiva. Nuestro sitio web interactivo puede, por lo tanto, ser el punto de partida para que los investigadores y formuladores de políticas similares puedan analizar y agilizar las redes nacionales de tratados de inversión.

Nivel de tratado: El TPP y otros acuerdos “copiar y pegar”

Por último, nuestro método de medición también puede ayudar a localizar acuerdos individuales en el universo más amplio de los tratados. Cuando se celebra un nuevo AII, los abogados y formuladores de políticas de inversión están particularmente interesados en saber si este nuevo tratado reproduce o se aleja de la práctica actual. Cuando el TPP fue firmado en febrero de 2016, preguntaron: “¿Cuán nuevo es el TPP?”

Nuestro método de medición nos permite darles una respuesta matizada. Específicamente en el caso del Capítulo de Inversión del TPP, encontramos que su texto principal se superpone un 81 por ciento con el siguiente tratado de inversión similar—el TLC entre Estados Unidos y Colombia de 2006. Además, nuestra medición, una vez aplicada a nivel del artículo de un tratado, puede revelar adónde reside el 19 por ciento de divergencia de la práctica actual. Si bien algunas disposiciones, tales como la cláusula de Trato Nacional, han sido copiadas y pegadas dentro del TPP casi textualmente, otros artículos, tales como la Cláusula de Nivel Mínimo de Trato, contienen innovaciones importantes (http://mappinginvestmenttreaties.com/specials/tpp/). Por lo tanto, las distanciasJaccard constituyen una poderosa herramienta para identificar rápidamente qué es nuevo y qué no en un acuerdo determinado.

El mismo enfoque también puede utilizarse para identificar ejemplos de copiado y pegado más generalmente. Los TBIs firmados por Israel, por ejemplo, parecen ser sorprendentemente similares a anteriores acuerdos británicos, lo cual sugiere que Israel se “inspiró” en el modelo del Reino Unido para formular su propio programa de TBI. Por ejemplo, el TBI entre Israel y Hungría (1991), se superpone un 73 por ciento con el TBI entre el Reino Unido y el Congo (1989). El copiado y pegado parece ocurrir en la práctica de TBI de Camerún cuando firmó acuerdos casi idénticos con Guinea, Mali y Mauritania; todos el mismo día —el 18 de mayo de 2001— durante la Tercera Conferencia de la ONU sobre los Países Menos Desarrollados[5]. Por ende, nuestro método de medición puede ser utilizado para encontrar una dispersión normativa entre un tratado y otro.

Conclusión

El universo de AII sigue ofreciendo muchas sorpresas. Los ejemplos aquí presentados son solo algunas de las tendencias de consistencia de los tratados que hemos encontrado durante nuestra investigación y que de otra manera seguirían estando ocultas. Muchos de los secretos del universo de AII aún están sin descubrir. Esperamos que nuestra investigación y sitio web puedan ayudar en esta tarea, y permitir así a los académicos revelar patrones hasta ahora desconocidos en la elaboración de tratados así como asistir a los formuladores de políticas a homogeneizar los compromisos de inversión de sus países.

Autores

Wolfgang Alschner es becario post-doctoral de investigación en Derecho Internacional del Graduate Institute en Ginebra y delWorld Trade Institute en Bern. Dmitriy Skougarevskiy es candidato a doctorado del Graduate Institute e investigador del Institute for the Rule of Law (EUSPb). Ambos autores desean agradecer el apoyo financiero otorgado por el Proyecto SNF “Convergence versus Divergence? Text-as-data and Network Analysis of International Economic Law Treaties and Tribunals” y por el Proyecto SNIS “Diffusion of International Law: A Textual Analysis of International Investment Agreements”. Traducido al español por María Candela Conforti.

Referencias

[1] Allee, T., & Peinhardt, C. (2010, marzo). Delegating differences: Bilateral investment treaties and bargaining over dispute resolution provisions. International Studies Quarterly, 54(1), 1–26; Poulsen, L. (2014, marzo). Bounded rationality and the diffusion of modern investment treaties. International Studies Quarterly, 58(1), 1–14.

[2] Para ilustrar el enfoque, consideremos el caso de Francia. Este país posee siete TBIs en inglés, con una distancia media de Jaccard de 0,59. Sin embargo, también posee 92 tratados en francés con una distancia de Jaccard de 0,37. Por último, no posee ningún acuerdo en español. Por lo tanto, la consistencia total en los tres idiomas es (0,59*7 + 0,37*92 + 0*0) / (7 + 92 + 0) ≈ 0,39. Entonces la consistencia de la red de tratados francesa no es de 0,59 (si sólo considerásemos los textos en inglés, como antes) sino de 0,39. La similitud resultante es 1 – 0,39 = 0,61.

[3] Kantor, M. (2004). The new draft model U.S. BIT: Noteworthy developments. Journal of International Arbitration, 21(4), 383–396; Vandevelde, K. J. (2009). A comparison of the 2004 and 1994 U.S.model BITs: Rebalancing investor and host country interests. En K. P. Sauvant (Ed.), Yearbook on International Investment Law and Policy 2008-9 (pp. 283–317). Nueva York: Oxford University Press.

[4] McIlroy, J. (2004). Canada’s new foreign investment protection and promotion agreement. Journal of World Investment and Trade, 5(4), 621–646; Lévesque, C., & Newcombe, A. (2011). The evolution of IIA practice in Canada and the United States. En A. L. C. De Mestral & C. Lévesque (Eds.), Improving international investment agreements (pp. 25–41). Nueva York: Routledge.

[5] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. (2001, 17 de mayo). 29 Bilateral investment treaties signed by least developed countries in Brussels. UN. Doc. LDCIII/PRESS/08/Rev.1. Extraído de http://UNCTAD.org/en/pages/PressReleaseArchive.aspx?ReferenceDocId=2914.