Noticias en Breve
Laudos de US$50 mil millones contra Rusia en el caso Yukos desestimados por tribunal holandés
En un fallo del 20 de abril de 2016, el Tribunal de Distrito Judicial de La Haya, en los Países Bajos, desestimó los laudos que ordenaban a Rusia a pagar US$50 mil millones a los accionistas de Yukos, una compañía petrolera en bancarrota. La traducción del fallo al inglés se encuentra disponible en línea, y un resumen de los laudos, emitidos en julio de 2014 por un tribunal de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA), está disponible en el sitio web de ITN.
El tribunal holandés concluyó que el tribunal de la CPA carecía de jurisdicción bajo el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) para decidir en casos iniciados contra Rusia. En particular, remarcó que dicho país había firmado pero nunca ratificado el TCE, y que el Parlamento ruso había rechazado su ratificación. Según el tribunal, “basándose únicamente en la firma del TCE, la Federación Rusa no se encuentra obligada por la aplicación provisional de las regulaciones de arbitraje del Artículo 26 del TCE”.
El tribunal también concluyó que la legislación rusa prohíbe la presentación de controversias relativas al derecho público a arbitraje internacional sin aprobación legislativa. Según entiende el tribunal, el caso Yukos se centraba en la recusación de medidas fiscales impuestas por Rusia, y como el TCE no fue ratificado, concluyó que la diferencia no podía ser llevada a arbitraje.
La decisión podría tornar más difícil la aplicación de laudos en muchos países. Sin embargo, la defensa de los accionistas de Yukos, Yas Banifatemi de Shearman & Sterling, subrayó que “los tribunales de ejecución tendrán la libertad de evaluar los laudos ellos mismos, independientemente de lo que los tribunales holandeses digan sobre este asunto”. Existen procedimientos pendientes de ejecución en Alemania, Bélgica, Francia, los Estados Unidos y el Reino Unido.
Borrador de ATCI será elaborado para julio; ISDS se basará en propuestas de Unión Europea y Estados Unidos
Funcionarios públicos de la Unión Europea y de los Estados Unidos se reunieron en Bruselas del 22 al 26 de febrero para celebrar la 12ava ronda de negociaciones de la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (ATCI).
Al final de la reunión, el jefe de la negociación por la UE, Ignacio Bercero, y el de Estados Unidos, Dan Mullaney, anunciaronque se elaboraría un borrador consolidado para julio de 2016, utilizando paréntesis únicamente para referirse a los “temas más sensibles”. Según Mullaney, finalizar el ATCI en 2016 permitirá que los socios sean “los que establecen los estándares en lugar de ser los que los acatan” en el comercio internacional. Se planea la realización de dos nuevas rondas durante el receso de verano. La 13era ronda tuvo lugar en Nueva York, del 25 al 29 de abril.
Entre los temas discutidos en febrero se destaca el mecanismo de solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS, por sus siglas en inglés). Bercero subrayó que la UE está proponiendo un Sistema Judicial de Inversiones (ICS, por sus siglas en inglés) compuesto por un tribunal permanente y un mecanismo de apelación. Pero Estados Unidos no está preparado para abandonar su modelo de ISDS de larga data recientemente reproducido en el TPP. Bercero declaró que los socios están “trabajando en base a propuestas textuales de ambos lados” e intentando encontrar puntos de convergencia.
El ATCI enfrenta gran oposición, particularmente en Europa. Más de 100.000 ciudadanos holandeses firmaron una petición demandando un referéndum sobre el acuerdo. El Consejo Consultivo sobre Medio Ambiente de Alemania (SRU, por sus siglas en alemán), el cual asesora al gobierno federal, indicó que el acuerdo podría poner en riesgo el medio ambiente y la democracia. En España, el vicepresidente del Consejo General de la Abogacía Española, Oriol Rusca, declaró que el ATCI es una amenaza para todos los ciudadanos.
TBI entre China y Estados Unidos: se incluirá ISDS; negociaciones en curso sobre listas negativas1
Desde 2008, China y los Estados Unidos han participado de 24 rondas de negociación para celebrar un tratado bilateral de inversión (TBI). El 3 de marzo de 2016, el Representante de Comercio de Estados Unidos, Michael Froman, señaló que el TBI “de alto nivel” bajo negociación es “en muchos respectos similar al capítulo de inversión del TPP.”
Haciéndose eco de la declaración de Froman, el 23 de marzo, Chen Deming —ex Ministro de Comercio de China— anunció que ambos países ya solucionaron algunas de las trabas clave en las negociaciones y acordaron recurrir al arbitraje internacional para resolver las controversias entre inversionista y Estado. Sin embargo, Chen también reconoció que todavía existen conflictos importantes, principalmente en torno a la lista negativa sobre acceso al mercado.
Ambas partes esperan cerrar las negociaciones antes del final de la administración del Presidente Obama, preferentemente en agosto o septiembre, antes de que las elecciones presidenciales de Estados Unidos entren en su etapa crítica.
Tres disputas mineras: vienen a público las primeras controversias de inversión contra Colombia2
El 19 de febrero de 2016, Cosigo Resources (Canadá) y Tobie Mining and Energy (Estados Unidos) presentaron solicitud de arbitraje contra Colombia bajo los tratados de libre comercio (TLCs) suscritos por Colombia con Estados Unidos y Canadá. Los demandantes buscan que se les reconozca que su inversión en la concesión minera de Taraira South fue expropiada sin compensación y de manera fraudulenta. La concesión se ubica en la región amazónica, dentro del Parque Natural Yaigojé Apaporis, creado por el gobierno colombiano por resolución. Las pretensiones de la demanda ascienden a US$16,5 mil millones por la expropiación y US$11 millones por los gastos incurridos para adquirir la concesión.
La compañía canadiense Eco Oro Minerals anunció en su página web el 7 de marzo la existencia de una disputa con Colombia por la alegada demora en la delimitación del área ambiental protegida del Páramo de Santurbán, donde se prohibió la explotación minera, y el efecto negativo que esto ha tenido en su inversión. La compañía advierte que, si no se logra un acuerdo en los próximos 6 meses, podrá llevar la disputa a arbitraje internacional bajo el TLC entre Colombia y Canadá.
Por último, la gigante suiza Glencore registró una tercera demanda contra Colombia ante la secretaría del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversión (CIADI) el 16 de marzo, cubierta por el tratado de bilateral de inversión Colombia-Suiza del 2006. La minera alega que el gobierno colombiano ha revocado un acuerdo de concesión que le permitía expandir las minas Calenturitas y La Jagua.
AECG entre Canadá y la Unión Europea celebrado nuevamente en febrero para incorporar propuesta de ICS de la UE
Respondiendo a la solicitud de la Unión Europea, funcionarios canadienses y de la UE reabrieron las negociaciones del Acuerdo Económico y Comercial Global (AECG), celebrado en 2014, para reformular la cláusula de solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS, por sus siglas en inglés). Celebrado nuevamente el 29 de febrero, el AECG ahora incluye un tribunal permanente y un mecanismo de apelación, en concordancia con la propuesta de la UE de establecer un Sistema Judicial de Inversiones, también incluido en el Tratado de Libre Comercio entre la UE y Vietnam (TLC) firmado recientemente. Las partes del AECG también expresaron un objetivo común para el establecimiento de un tribunal permanente multilateral de inversiones.
Segunda demanda contra Uruguay ante el CIADI; decisión sobre el caso Philip Morris aún pendiente
El 24 de marzo, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) registró una solicitud de arbitraje (Caso No. ARB/16/9) por parte de la empresa de telecomunicaciones estadounidense Italba contra Uruguay. Italba alega que Uruguay canceló una licencia para el espectro de las telecomunicaciones inalámbricas en violación del estándar de trato justo y equitativo contenido en el tratado bilateral de inversión (TBI) entre Uruguay y Estados Unidos. Este es el segundo caso iniciado en el CIADI contra Uruguay. El primero fue presentado por Philip Morris en 2010 (Caso No. ARB/10/7); en el marco del cual se celebró una audiencia sobre los méritos a finales de octubre de 2015.
Centro Internacional de Arbitraje de Singapur lanza reglamento de arbitraje de inversión
El 1 de febrero de 2016, el Centro Internacional de Arbitraje de Singapur (SIAC, por sus siglas en inglés) lanzó su proyecto de reglamento diseñado para el arbitraje de inversión (Proyecto de Reglamento del SIAC), el cual será finalizado en mayo, después de ser abierto a consulta pública.
Similarmente al Reglamento sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado adoptado por la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional en 2013 (Reglamento sobre la Transparencia de la CNUDMI), la Regla 28 del Proyecto de Reglamento del SIAC contiene disposiciones específicas sobre participación de partes no contendientes. Una parte no contendiente que es parte de un contrato o tratado posee el derecho prima facie de realizar determinadas presentaciones escritas. Sin embargo, las presentaciones de una parte no contendiente que no es parte de un contrato o tratado estarán sujetas a la aprobación del tribunal, dependiendo de la confidencialidad del procedimiento, del grado en que dichas presentaciones aporten diferentes perspectivas a asuntos jurídicos o factuales pertinentes, y si la parte no contendiente posee un “interés suficiente” en el procedimiento.
No obstante, el Proyecto de Reglamento de SIAC no aborda directamente el tema de la transparencia. A diferencia del Reglamento sobre Transparencia de la CNUDMI, el Proyecto de Reglamento del SIAC no contempla la publicación de información al inicio del procedimiento arbitral ni la publicación de documentos relativos al arbitraje. Tampoco dispone que el procedimiento de arbitraje sea hecho público.
El Proyecto de Reglamento del SIAC refleja ciertos aspectos del procedimiento de arbitraje comercial, por ejemplo: luego de recibida la notificación de arbitraje, el Tribunal de Arbitraje de este centro debe designar a un árbitro dentro de los 28 días (Reglas 6 y 7); y hay plazos estrictos para la recusación de árbitros y para decidir a este respecto (Regla 12). Asimismo, el Proyecto de Reglamento del SIAC establece que, a petición de las partes, el SIAC designe un “árbitro de emergencia” para proponer las medidas cautelares necesarias antes de la constitución del tribunal principal.
Por último, este Proyecto aborda el financiamiento de terceras partes: un tribunal puede ordenar la divulgación de un acuerdo de financiamiento de una tercera parte (Regla 23) y puede tomar en consideración todo acuerdo como tal en la determinación de los costos del arbitraje (Regla 32).
El Proyecto de Reglamento del SIAC se encuentra disponible en http://www.siac.org.sg/images/stories/articles/rules/IA Rules (rev 20160115).pdf.
El equipo editorial desea hacer un reconocimiento, agradeciendo mucho las contribuciones de Joe Zhang (1), Carolina Muñoz Bernal (2) y Matthew Levine (3).