Eslovenia condenada a pagar €20 millones por daños y US$10 millones por gastos a empresa nacional de energía eléctrica de Croacia
Hrvatska Elektroprivreda d.d. vs. la República de Eslovenia, Caso del CIADI No. ARB/05/24
Un laudo emitido el 17 de diciembre de 2015 por un tribunal arbitral constituido bajo los auspicios del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) añadió un nuevo capítulo —aparentemente el último— a un conflicto de casi 20 años de duración entre los gobiernos de Croacia y Eslovenia por el abastecimiento de energía eléctrica generada por la Planta de Energía Nuclear Krško (Krško NPP), localizada en Eslovenia.
El tribunal concluyó que Eslovenia no reanudó el abastecimiento de energía eléctrica generada por Krško NPP a la demandante, Hrvatska Elektroprivreda d.d. (HEP), la empresa estatal de energía eléctrica de Croacia. Por lo tanto, el tribunal ordenó a Eslovenia el pago de €19.987.000 a HEP por daños más intereses compuestos y el reembolso de US$10 millones por los gastos del arbitraje.
Hechos y reclamos
En 1974, las empresas nacionales de energía eléctrica de Eslovenia y Croacia establecieron una empresa conjunta, Nuklearna Elektrana Krško (NEK), para construir y operar Krško NPP, ubicada en territorio esloveno, a solo 15 kilómetros al este de la frontera entre ambos países. El financiamiento, construcción, operación, administración y uso de Krško NPP estaban regulados por cuatro acuerdos bilaterales, todos basados en el principio de paridad, según el cual los co-inversores eran socios igualitarios en todos los aspectos.
Los desacuerdos en torno a Krško NPP comenzaron en la década de 1990. HEP se mostró convencida de que algunas medidas adoptadas por Eslovenia no concordaban con el principio de paridad contenido en los acuerdos bilaterales. Por el contrario, Eslovenia consideró que HEP no estaba cumpliendo con sus obligaciones financieras hacia NEK.
El 30 de julio de 1998, NEK suspendió el abastecimiento de electricidad a HEP, y Eslovenia emitió un decreto que, según la opinión de esta empresa, afectaba sus propios derechos de propiedad. Durante los años siguientes, se celebraron varias reuniones entre ambos países a fin de resolver la diferencia. Las negociaciones llevaron a la firma de un tratado en 2001 que incluía una cláusula de solución de controversias entre inversionista y Estado (el Acuerdo de 2001), en el cual Eslovenia y Croacia acordaron que i) renunciarían a todos las demandas financieras pasadas en relación con Krško NPP, ii) HEP reconocería la copropiedad y coadministración de Krško NPP, y iii) el abastecimiento de electricidad a HEP sería reanudado en una fecha acordada mutuamente. El tribunal aceptó la presentación de HEP donde se establecía que el 30 de junio de 2002 era la fecha acordada.
La ratificación del Acuerdo de 2001 enfrentó una fuerte oposición pública y parlamentaria en Eslovenia. El mismo fue ratificado el 25 de febrero de 2003 —casi ocho meses después de la fecha acordada para reanudar el abastecimiento de electricidad—. A lo largo de este período, Eslovenia ofreció vender electricidad a HEP en dos ocasiones —en junio de 2002 y en noviembre de 2002 (las Ofertas de 2002)— en lugar de la electricidad que debería haber sido abastecida bajo el Acuerdo de 2001, y HEP las rechazó ambas veces. El abastecimiento de electricidad a HEP se reanudó el 19 de abril de 2003.
Las principales cuestiones presentadas ante el tribunal fueron i) si Eslovenia cumplió sus obligaciones bajo el Acuerdo de 2001 al realizar las Ofertas de 2002, ii) si HEP debería haber aceptado las Ofertas de 2002 para mitigar sus pérdidas, iii) si HEP había trasladado algún costo adicional a los consumidores y, por lo tanto, no sufrió ninguna pérdida, y iv) si HEP incurrió en pérdidas, cómo el tribunal podría cuantificar la compensación.
Pese a que HEP presentó dos fundamentos jurídicos alternativos para justificar sus reclamos —el Acuerdo de 2001 y el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE)— el tribunal rechazó todos los reclamos relativos al TCE en la Decisión sobre el Tema de Interpretación del Tratado, con fecha del 12 de junio de 2009. En el laudo final, el tribunal remarcó que las razones de esta desestimación estaban “necesariamente implícitas” (párrafo 580) en virtud de la sustancia de la decisión anterior, pero del mismo modo decidió explicarlas. Razonó que, dado el contenido de la decisión de 2009, donde declaró culpable a Eslovenia frente a HEP, por la demanda de compensación bajo el Acuerdo de 2001 —quedando pendiente una decisión sobre los temas de las Ofertas de 2002, mitigación, cuantificación de la compensación y costos— los fundamentos alternativos en que se basó HEP para solicitar compensación (el TCE) “quedaron necesariamente, y de hecho automáticamente, fuera de consideración” (párrafo 579).
Las Ofertas de 2002 y mitigación de las pérdidas
El tribunal rechazó la presentación por Eslovenia que afirmaba que, al hacer las Ofertas de 2002, este país había cumplido esencialmente con las obligaciones asumidas en el Acuerdo de 2001. La decisión se basó en gran medida en la opinión de un perito independiente designado para asistir al tribunal para evaluar la postura presentada por las partes sobre los daños. De acuerdo con la opinión del perito, y aceptada por el tribunal, las Ofertas de 2002 eran materialmente diferentes, desde una perspectiva económica, a lo acordado en el Acuerdo de 2001.
El tribunal también aceptó la postura de HEP de que era razonable rechazar las Ofertas de 2002 debido a las “diferencias sustanciales entre los términos de las Ofertas [de 2002] y los del Acuerdo de 2001” (párrafo 214) y que asuntos no financieros también influyeron razonablemente en la decisión de HEP, tales como la preocupación de que aceptar dichas ofertas podría desincentivar a Eslovenia a ratificar el Acuerdo de 2001.
Tribunal analiza defensa de traslado de costos planteada por perito independiente
El perito independiente remarcó en su informe que “basándose en su experiencia […], esperaría que una entidad monopólica como HEP ajustase sus tarifas para reflejar sus costos” (párrafo 220). Dicho en otras palabras, HEP podría haber trasladado todo aumento de los costos a los consumidores; por lo tanto, la misma HEP no habría incurrido en ninguna pérdida recuperable. Si tuviera éxito, las consecuencias de la defensa de traslado de los costos podrían ser considerables; esto significaría que HEP no tendría ningún daño por recuperar.
Aunque la defensa de traslado no fue planteada por Eslovenia, el tribunal decidió que la analizaría igualmente. Esta defensa es típica en los casos relativos a la legislación sobre competencia, pero el tribunal no vio ningún obstáculo para considerarla en virtud del derecho internacional. Sin embargo, el análisis de la misma terminó enfocándose en el aspecto procesal de la defensa de traslado. Como una defensa afirmativa, el peso de probar que los costos fueron trasladados a los consumidores recaía sobre Eslovenia. Dado que no se adujo evidencia a este respecto, el tribunal determinó que “no se encontraba en una posición para concluir que no se incurrió en pérdidas en el presente caso” (párrafo 245).
Cálculo de daños
El tribunal se basó principalmente en las conclusiones del perito independiente al decidir sobre la valuación de los daños. Las partes y el perito estaban lejos de llegar a un acuerdo sobre la metodología apropiada para calcular las pérdidas de HEP, pero el enfoque básico que todos adoptaron podría ser resumido como X menos Y —“X” siendo el escenario fáctico, es decir, “el costo incurrido por HEP al sustituir la electricidad que debería haber sido proporcionada por Krško conforme al Acuerdo de 2001” (párrafo 359), e “Y” siendo el contrafáctico, es decir, “[el costo] de la electricidad que debería haber sido proporcionada a HEP bajo el Acuerdo de 2001” (párrafo 349)—.
El epicentro de los desacuerdos fue la valuación de “X”. Dado que la falta de abastecimiento prolongaba una situación que persistió durante cuatro años (desde el 30 de julio de 1998), el tribunal no podía buscar meramente en los libros de HEP para determinar qué había hecho la empresa para sustituir la electricidad que debería haber si proporcionada por Krško NPP desde el 30 de junio de 2002 en adelante. A fin resolver este acertijo (cómo HEP sustituyó la electricidad de Krško), el tribunal se basó en la evidencia presentada por las partes, testimonios de testigos y la opinión del perito independiente.
El tribunal aceptó que HEP utilizó una combinación entre energía importada y la generada por plantas termales nacionales para sustituir la electricidad de Krško NPP. Pese a que la importación era más barata que la electricidad generada por las plantas termales, y a pesar de que la empresa podría haber importado toda la energía de reemplazo, tal como argumentó Eslovenia, el tribunal concluyó que HEP tenía una preocupación válida sobre la seguridad de abastecimiento para no querer depender completamente de las importaciones. En otras palabras, el tribunal concluyó que, al utilizar una combinación de importaciones y plantas termales, HEP actuó de manera razonable. Para decidir sobre la proporción entre la energía de reemplazo proveniente de las plantas termales y la de las importaciones, el tribunal nuevamente optó por la metodología utilizada por el perito independiente.
A los €19.987.000 en compensación, el tribunal determinó que los intereses, compuestos en intervalos de seis meses, debían ser calculados desde la fecha en que Eslovenia violó sus obligaciones bajo el Acuerdo de 2001 (01 de julio de 2002) hasta la fecha del pago total.
Reembolso de los gastos de HEP
El tribunal reconoció que la tendencia prevaleciente en el arbitraje de tratados de inversión es la utilización del enfoque “los gastos siguen al acontecimiento”, según el cual la parte ganadora tiene derecho a recuperar algunos o todos sus gastos. Habiendo considerado que HEP fue la parte ganadora en este caso, y que los costos reclamados (US$13.300.000) eran “razonables bajo las circunstancias” (párrafo 610), el tribunal ordenó a Eslovenia el reembolso de US$10 millones a HEP por los costos del arbitraje y las costas legales.
Notas: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por David A. R. Williams (Presidente nominado por los co-árbitros, ciudadano de Nueva Zelanda), Charles N. Brower (nominado por la demandante, nacional de Estados Unidos) y Jan Paulsson (designado por la demandada, nacional de Suecia). El laudo está disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ITA LAW 7012.pdf. La Decisión sobre el Tema de Interpretación del Tratado se encuentra en http://www.italaw.com/documents/Hrvatska-Interpretation.pdf.
Inaê Siqueira de Oliveira es estudiante de Derecho en la Universidad Federal de Rio Grande do Sul, Brasil.