Awards and Decisions

Philip Morris vs. Uruguay: todas las demandas desestimadas; Uruguay recibirá reembolso por US$7 millones

Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. vs. la República Oriental del Uruguay, Caso del CIADI No. ARB/10/7

Martin Dietrich Brauch [*]

Finalmente fue dictado el tan esperado laudo definitivo del caso de alto perfil iniciado contra Uruguay por la gigante tabacalera Philip Morris a principios de 2010. El 8 de julio de 2016, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) desestimó todas las demandas entabladas por Philip Morris, ordenando el pago del total de sus gastos en el arbitraje y a Uruguay un reembolso parcial de US$7 millones por las costas legales de dicho país.

Antecedentes

Las demandantes fueron Philip Morris Brand Sàrl y Philip Morris Products S.A., ambas empresas suizas, y Abal Hermanos S.A. (Abal), una empresa uruguaya adquirida por el grupo Philip Morris en 1979. Philip Morris International Inc., establecida en Estados Unidos, es la matriz de las tres demandantes, conjuntamente referidas como “Philip Morris” en el presente artículo.

Para luchar contra el impacto en la salud pública y la economía por el alto índice de tabaquismo en el país, Uruguay adhirió al Convenio Marco para el Control del Tabaco (CMCT) de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y promulgó una serie de medidas internas para controlar el consumo de tabaco. En particular, las medidas impugnadas por Philip Morris fueron la Ordenanza 514 del 18 de agosto de 2008 (la Regulación de la Presentación Única, RPU) y el Decreto del Poder Ejecutivo 287/009 del 15 de junio de 2009 (la Regulación del 80/80).

La RPU exigía que se impriman gráficos y textos de advertencia contra el tabaquismo en la mitad inferior de todas las cajillas de cigarrillos. También prohibía el uso de presentaciones diferentes de una misma marca. Para cumplir con esto, por ejemplo, Philip Morris debió quitar Light, Blue y Fresh Mint, dejando únicamente Marlboro Red. La Regulación del 80/80 impuso un aumento del tamaño de las advertencias sanitarias del 50 al 80 por ciento.

Además de impugnar estas dos medidas ante los tribunales uruguayos, el 19 de febrero de 2010, Philip Morris presentó una solicitud de arbitraje ante el CIADI, reclamando que Uruguay había expropiado sus inversiones y que le denegó un trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés), entre otras violaciones del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Suiza y Uruguay.

Expropiación indirecta: demandas y estructura del análisis del tribunal

Philip Morris alegó que la RPU expropió sus variantes de marca, incluyendo la plusvalía mercantil y sus derechos de propiedad intelectual. Además, argumentó que la Regulación del 80/80 redujo el valor de la marca de los restantes productos, y privó a Philip Morris de su capacidad de cobrar un precio premium, afectando así sus ganancias. Uruguay negó que las medidas fueran expropiatorias, y alegó que, aunque lo fueran, no redujeron sustancialmente el valor del negocio.

El tribunal comenzó por el punto indiscutible de que las marcas y la plusvalía mercantil asociada al uso de las marcas, conformaban inversiones protegidas en virtud del TBI, y asumió que las marcas de Philip Morris continuaban estando protegidas por la ley de marcas de Uruguay incluso después de los cambios motivados por las medidas impugnadas. Luego enfocó su análisis en dos cuestiones: primero, si la marca comercial confería el derecho de uso o sólo el derecho de protección contra el uso por parte de terceros, y segundo, si las medidas impugnadas habían expropiado la inversión de Philip Morris.

Una marca confiere el derecho de protección contra el uso por parte de terceros, no un derecho de uso absoluto

Para responder la primera pregunta, el tribunal analizó el marco jurídico aplicable a la protección de marcas comerciales en Uruguay: Ley No. 17.011 (Ley de Marcas), el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Intelectual (Convenio de París), el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, TRIPS por sus siglas en inglés) y el Protocolo de Armonización de Normas sobre Propiedad Intelectual en el MERCOSUR, en Materia de Marcas, Indicaciones de Procedencia y Denominaciones de Origen (el Protocolo del MERCOSUR).

El tribunal concluyó que, según todas estas fuentes de derecho aplicables, “el titular de una marca no goza de un derecho absoluto de uso, libre de toda regulación, sino de un derecho exclusivo de excluir a terceros del mercado de modo que sólo el titular de la marca tenga la posibilidad de usar la marca en el comercio, sujeto a la potestad regulatoria del Estado” (párrafo 271).

La RPU y la Regulación del 80/80 no expropiaron la inversión de Philip Morris

El tribunal tampoco admitió la demanda de expropiación en torno a la Regulación del 80/80. Considerando que las marcas siguieron apareciendo en las cajillas de cigarrillos, sostuvo que la limitación del 20 por ciento del espacio disponible, sólo consistió en una limitación a las modalidades de uso de las marcas relevantes, pero que no tendría un efecto sustancial sobre el negocio de las demandantes.

En lugar de considerar cada una de variantes de marca que Philip Morris tuvo que discontinuar cuando la RPU fue promulgada, el tribunal consideró la inversión de Philip Morris en su conjunto, “puesto que la medida afectó a sus actividades en su totalidad” (párrafo 283). Desde esta perspectiva, el tribunal concluyó que la RPU estuvo lejos de causar una privación sustancial del valor de la inversión de la empresa. Si bien la inversión podría haber sido aún más rentable, en ausencia de la RPU, el tribunal afirmó que no hay expropiación indirecta mientras persista un valor suficiente tras la implementación de las medidas impugnadas.

Asimismo, procedió a determinar que, tanto la RPU como la Regulación del 80/80, fueron adoptadas por Uruguay en observancia de sus obligaciones legales nacionales e internacionales para la protección de la salud pública. Además señaló que ambas medidas se tomaron de buena fe, en forma no discriminatoria y fueron proporcionales al objetivo al que aspiraban. De esta manera, según el tribunal, las medidas fueron un ejercicio válido del poder de policía de Uruguay, que no puede constituir una expropiación. Por consiguiente, el tribunal rechazó la demanda de expropiación por completo.

Demanda FET rechazada en ausencia de arbitrariedad y violación de expectativas legítimas

El tribunal comenzó su análisis de FET abordando el alegato de Philip Morris de que las medidas impugnadas eran arbitrarias. Refiriéndose al estándar de derecho internacional en el caso ELSI, el cual define la arbitrariedad como “una inobservancia deliberada del debido proceso del derecho, una acción que conmociona, o al menos sorprende, el sentido de lo que es jurídicamente apropiado” (párrafo 390), el tribunal concluyó que las medidas no fueron arbitrarias. Más bien, determinó que Uruguay las adoptó de buena fe para proteger la salud pública. Además, contrario al argumento de Philip Morris de que las medidas se adoptaron sin respaldo científico, el tribunal afirmó que las mismas estaban en consonancia con el proceso del CMCT, el cual, a su vez, estaba basado en evidencia científica.

En vista de las circunstancias de su adopción, el tribunal sostuvo que la medida del 80/80 era razonable y que no fue “arbitraria, gravemente inequitativa, injusta, discriminatoria, o […] desproporcionada”, con un “impacto relativamente bajo” sobre la actividad comercial de Philip Morris (párrafos 410 y 420). Así, el tribunal concluyó de manera unánime que la adopción de la Regulación del 80/80 no fue una violación del TBI. La mayoría dictaminó lo mismo con respecto a la RPU.

Sin embargo, el árbitro nominado por las demandantes, Gary Born, disintió sobre este punto, expresando que la presentación única es un requisito manifiestamente arbitrario y poco razonable, “porque es absolutamente innecesario para cumplir con el único propósito declarado” (párrafo 196 de la opinión disidente) es decir, “el de prevenir el uso de marcas engañosas” (párrafo 172 de la opinión disidente).

Según Philip Morris, sus expectativas legítimas para capitalizar sus activos de marca, ejercer sus derechos de propiedad intelectual y gozar de la estabilidad del marco jurídico uruguayo fueron “evisceradas” por las medidas de dicho país. Sin embargo, basándose en los casos EDF vs. Rumania y El Paso vs. Argentina, el tribunal remarcó que únicamente compromisos específicos podrían dar lugar a expectativas legítimas, y que Philip Morris no brindó pruebas en cuanto a los compromisos específicos asumidos por Uruguay en torno a las medidas de control del tabaco. Además, en vista del limitado impacto de las medidas impugnadas en el negocio de Philip Morris, sostuvo que las mismas no cambiaron el marco jurídico “por fuera del margen de cambio aceptable” tolerado según el estándar adoptado en El Paso.

Tribunal desestima demandas de denegación de justicia

Philip Morris también alegó que las decisiones contradictorias de dos tribunales uruguayos —la Corte Suprema de Justicia (SCJ) y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA)— en torno a la Regulación del 80/80 constituían una denegación de justicia. Sin embargo, según la mayoría, pese a parecer “inusual” y “sorprendente”, la contradicción no fue suficientemente grave en sí misma para constituir una denegación de justicia. “Los conflictos rotundos dentro de los sistemas jurídicos nacionales pueden ser lamentables, pero no desconocidos” (párrafo 529).

Según el árbitro disidente, Gary Born, estas sentencias contradictorias, que en ambos casos rechazaron las demandas de Philip Morris, “constituyen un trato de ‘Cara gano; cruz tu pierdes’” (párrafo 40 de la opinión disidente), y al no brindar a Philip Morris acceso a un órgano judicial para apelar dichas sentencias, Uruguay infligió una denegación de justicia.

La otra denegación de justicia fue que la sentencia del TCA sobre la RPU equivaldría a una denegación de justicia porque en el momento de dictar su sentencia, el TCA no abordó los argumentos ni las pruebas de Philip Morris y en cambio consideró la impugnación contra la misma regulación presentada por British American Tobacco en otro procedimiento. Si bien reconoció las improcedencias procesales, el tribunal consideró que los casos y demandas eran muy similares y que los alegatos de Philip Morris fueron atendidos, concluyendo que no existió denegación de justicia.

Notas: el tribunal del CIADI estuvo compuesto por Piero Bernardini (Presidente designado por la Secretaría General del CIADI, nacional italiano), Gary Born (designado por la demandante, nacional de Estados Unidos) y James R. Crawford (nominado por la demandada, nacional australiano). El laudo, incluyendo la Decisión sobre Jurisdicción del 2 de julio de 2013 como anexo, se encuentra disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7417.pdf.


Restructuración corporativa y abuso de derechos: tribunal de la CPA declara inadmisible la demanda de Philip Morris contra reglas sobre empaquetado genérico de tabaco de Australia

Philip Morris Asia Limited vs. The Commonwealth of Australia, Caso de la CPA No. 2012-12

Inaê Siqueira de Oliveira [*]

El 21 de noviembre de 2011, Australia promulgó la Ley de Empaquetado Genérico de Tabaco (Tobacco Plain Packaging Act), una legislación para controlar el consumo de tabaco por la que se retira la marca de la etiqueta de cigarrillos. El mismo día, Philip Morris Asia Limited (PM Asia) presentó una Notificación de Arbitraje contra Australia en virtud del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Hong Kong y Australia, reclamando que el empaquetado genérico de tabaco constituye una expropiación de sus derechos de propiedad intelectual.

En mayo de 2016, se publicó una versión expurgada de la decisión de diciembre de 2015 del tribunal arbitral establecido bajo los auspicios de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA). El mismo admitió una de las objeciones presentadas por Australia —que la iniciación del arbitraje configuraba un abuso de derechos porque Philip Morris había cambiado su estructura corporativa para obtener la protección del TBI cuando una controversia específica ya era previsible— y, de esta manera, no aceptó atender el caso.

Reglas de Australia sobre empaquetado genérico

Australia comenzó a considerar el empaquetado genérico de cigarrillos en 1995, pero la iniciativa cobró impulso diez años más tarde, después de que el Convenio Marco para el Control del Tabaco de la Organización Mundial de la Salud (OMS) entrara en vigor para Australia. Los Estados partes de este convenio tienen la obligación de desarrollar e implementar medidas para controlar el consumo de tabaco, incluyendo una prohibición general de publicidad, promoción y auspicio de estos productos.

En 2009, el grupo de trabajo nacional preventivo en materia de salud de Australia (National Preventive Health Taskforce) recomendó el empaquetado genérico en los productos tabacaleros, y el Senado australiano promulgó un proyecto de ley para retirar las marcas, nombres comerciales y logos de las etiquetas de cigarrillos. Esto dio lugar durante los meses siguientes a un acalorado debate sobre la legislación de empaquetado genérico en Australia. Philip Morris se opuso vigorosamente a la propuesta a lo largo de todo el proceso legislativo, expresando su “preocupación por la inconstitucionalidad” de la medida (párrafo 110) y su voluntad de recurrir a litigio llegado el caso.

En noviembre de 2011, el gobierno consiguió los votos para finalmente aprobar el proyecto de ley. Posteriormente Australia promulgó la Ley de Empaquetado Genérico de Tabaco e implementó las regulaciones correspondientes.

Restructuración corporativa de Philip Morris

Philip Morris International Inc. (PMI) es uno de los mayores productores de tabaco del mundo. Para administrar su negocio en diferentes regiones, PMI posee una docena de subsidiarias y filiales que conforman el Grupo PMI.

La demandante, PM Asia, es una empresa establecida en Hong Kong que sirve como sede regional para las operaciones de PMI. La inversión, Philip Morris Australia (PM Australia), es un holding registrado bajo las leyes de Australia que posee todas las acciones de Philip Morris Limited (PML), una empresa comercial a cargo de la fabricación, importación, comercialización y distribución de productos tabacaleros para su venta en Australia y la exportación regional.

Una empresa establecida en Suiza del Grupo PMI fue propietaria de PM Australia hasta el 23 de febrero de 2011, cuando el esquema de propiedad de las subsidiarias australianas fue reestructurado. PM Asia adquirió todas las acciones de PM Australia y se convirtió en la propietaria directa de la inversión del Grupo PMI en el país. Asimismo, PM Asia alega haber manejado y controlado las subsidiarias australianas desde 2001.

Según PM Asia, la restructuración de dichas subsidiarias fue parte de una reorganización más amplia del grupo para “reajustar, racionalizar y optimizar la estructura corporativa de PMI” (párrafo 466). En otras palabras, PM Asia alega que la restructuración no estaba relacionada con las medidas de empaquetado genérico que constituían el objeto del arbitraje.

Objeciones de Australia a la competencia del tribunal: falta de control de la inversión desde 2001, admisión irregular de la inversión, falta de competencia temporal y abuso de derechos

Dado que el tribunal de la CPA aceptó la petición de Australia de bifurcar el procedimiento, la decisión de diciembre de 2015 únicamente trata las cuestiones de jurisdicción y admisibilidad.

Primero, Australia refutó que PM Asia haya ejercido el control de las subsidiarias australianas desde 2001. Interpretando la prueba de control establecida en el TBI, la cual exige un “interés sustancial en la empresa” (párrafo 497), el tribunal señaló que la supervisión y manejo no parecen ser suficientes para establecer el control, considerando este aspecto particular del tratado. Sin embargo, no decidió sobre la objeción en base a esto. El tribunal dejó de lado la tarea de interpretación e indicó que PM Asia no pudo demostrar que ejerció el control de las subsidiarias australianas. De esta manera, no admitió los alegatos de PM Asia, por no haber presentado pruebas para demostrar dicho control.

Segundo, Australia sostuvo que la inversión no estaba admitida bajo el derecho y las políticas de inversión australianas, tal como lo exige el TBI, porque PM Asia no reveló su intención de entablar una demanda en virtud del TBI, ni describió la manera en que la restructuración podría impactar en el interés nacional, tornando la solicitud incompleta y, por lo tanto, confusa. Sin embargo, considerando que PM Asia, prima facie, poseía evidencia de admisión —una carta de no-objeción emitida por las autoridades estatales— el tribunal trasladó la carga de la prueba y procedió a evaluar si Australia podía probar que la inversión no había sido admitida ilícitamente.

El tribunal no se mostró convencido con que la expresión de una intención y la descripción del impacto sobre el interés nacional fueran obligatorias. Asimismo, remarcó que, pese a que PM Asia no expresó que pretendía valerse de la protección del TBI, el Tesorero de Australia sabía de la intención de Philip Morris de impugnar las medidas de empaquetado genérico. Según la opinión del tribunal, la afirmación de Australia de que no sabía de la intención de PMI “más bien parec[ía] ser una admisión de un defecto en su propio procedimiento interno, mientras que se pasaba por alto una política pública de potencial importancia” (párrafo 518). Por lo tanto, el tribunal no admitió esta objeción.

Tercero, Australia alegó que el tribunal carecía de competencia temporal porque la controversia entre Philip Morris y Australia sobre la regulación de empaquetado genérico surgió antes de que PM Asia adquiriera las acciones de PM Australia. Para Australia, “la existencia de una controversia es una cuestión de sustancia” (párrafo 525) y la diferencia sustancial por las medidas de empaquetado genérico existió antes de la restructuración corporativa del Grupo PMI.

El tribunal no estuvo de acuerdo. Basándose en el caso Gremcitel vs. Perú, señaló que “cuando la causa de acción está basada en una violación de tratado, la prueba de una objeción ratione temporis se basa en determinar si la demandante realizó una inversión protegida antes del momento en que ocurrió la violación” (párrafo 529). En el presente caso, se cumplió el requisito de jurisdicción temporal porque la inversión (es decir, la adquisición de las acciones) fue realizada antes de la violación alegada (a saber, la Ley de Empaquetado Genérico de Tabaco de noviembre de 2011).

La objeción final de Australia —y, finalmente, decisiva— fue que la demanda de PM Asia configuraba un abuso de derecho. Australia argumentó que, aunque el tribunal tuviese competencia temporal, estaría impedido de ejercerla debido a que la obtención de competencia había sido abusiva. Philip Morris, según Australia, había modificado su estructura corporativa para obtener la protección del TBI sobre una controversia existente y previsible. Por lo tanto, para Australia, la demanda constituía un abuso de derechos y era inadmisible.

Basándose en la jurisprudencia de arbitrajes de inversión sobre abuso de derechos, el tribunal recordó que “la restructuración de una inversión para obtener los beneficios de un TBI no es per se ilegítimo” (párrafo 540) y que lo que distingue una restructuración legítima de una ilegítima es la existencia de una controversia previsible. La evaluación del tribunal de si la obtención de competencia fue abusiva o no dependía de una cuestión clave: ¿se trataba de una controversia sobre empaquetado genérico razonablemente previsible antes de la restructuración que dio como resultado la adquisición de PM Australia por PM Asia?

Según el tribunal, esto fue así. Basándose en el caso Tidewater vs. Venezuela, el tribunal definió la previsibilidad como “una posibilidad razonable […] de que una medida que dio origen a una reclamación de tratado se materialice” (párrafo 554). Al aplicar este umbral bajo para definir una restructuración abusiva, se apartó de la definición del caso Pac Rim vs. El Salvador, la cual exigía “un alto grado de probabilidad” de una controversia.

Aplicando la prueba al caso, el tribunal entendió que, en el momento en que PM Asia adquirió PM Australia, no había duda alguna de la intención de Australia de promulgar medidas de empaquetado genérico. Por lo tanto, una controversia era previsible. Asimismo, dada la evidencia presentada, el tribunal descartó las acusaciones de Philip Morris de que los impuestos y otras razones comerciales eran factores determinativos en la restructuración.

En resumen, el tribunal concluyó que Philip Morris cometió un abuso de derechos porque cambió su estructura corporativa para obtener protección del TBI cuando una controversia contra Australia sobre el empaquetado genérico era razonablemente previsible. Por lo tanto, declaró inadmisibles todas las demandas y se rehusó a ejercer su competencia sobre la controversia, reservando el tema de los costos para un laudo final.

Notas: El tribunal arbitral estuvo compuesto por Karl-Heinz Böckstiegel (Presidente designado por la Secretaría General de la CPA, ciudadano alemán), Gabrielle Kaufmann-Kohler (nominada por la demandante, nacional suiza) y Donald M. McRae (designado por la demandada, nacional canadiense). El laudo está disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7303_0.pdf.


Tribunal del CIADI admite objeción de Panamá sobre abuso de proceso; Transglobal debe pagar costos del arbitraje y la mayoría de las costas legales de Panamá

Transglobal Green Energy, LLC y Transglobal Green Panama, S.A. vs. República de Panamá (Caso del CIADI No. ARB/13/28)

Inaê Siqueira de Oliveira [*]

 En el procedimiento de arbitraje iniciado por Transglobal Green Energy, LLC (empresa establecida en Estados Unidos) y Transglobal Green Panama S.A. (constituida en Panamá) contra la República de Panamá en virtud del tratado bilateral de inversión (TBI) entre los Estados Unidos y Panamá, un tribunal del CIADI admitió la objeción de abuso de proceso presentada por dicho país. Señalando que Transglobal abusó del sistema internacional de las inversiones para entablar demandas, el tribunal rechazó su competencia y ordenó a Transglobal el pago de todos los costos del arbitraje, así como la mayoría de los honorarios y costas legales incurridos por Panamá.

Dado que el tribunal aceptó la petición de Panamá de bifurcar el procedimiento, el laudo únicamente trata la cuestión de la competencia y los costos arbitrales. De hecho, ya que el tribunal admitió la objeción de abuso de proceso, consideró innecesario deliberar sobre las restantes objeciones presentadas por Panamá, que se relacionaban con la ausencia de una inversión, renuncia al derecho de someter la controversia a arbitraje, los reclamos basados en la cláusula de nación más favorecida (NMF) y el control interno de la inversión.

Hechos pertinentes I: Concesión de Bajo de Mina y fallo de la Corte Suprema

Las demandas de Transglobal surgieron a raíz de los acontecimientos que tuvieron lugar en 2005. En mayo del mismo año, La Mina Hydro-Power Corp. (La Mina), una empresa panameña, celebró un Contrato de Concesión con la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos (ASEP) de Panamá para diseñar, construir y operar una planta de energía hidroeléctrica en Bajo de Mina.

La Mina no comenzó las obras de construcción de la planta en la fecha límite acordada; entonces, ASEP emitió una resolución cancelando el Contrato de Concesión. En respuesta, La Mina solicitó a la Corte Suprema de Panamá que dictase medidas precautorias contra la cancelación y que revisase la decisión administrativa. La Corte Suprema denegó la solicitud de medidas precautorias.

Encontrándose pendiente la decisión de la Corte sobre la revisión de la decisión de cancelación del contrato, ASEP firmó un contrato de concesión del mismo proyecto con otra empresa, Ideal Panama S.A., la cual procedió a la construcción de la planta de energía. Posteriormente, en noviembre de 2010, la Corte Suprema decidió que el contrato de La Mina con ASEP seguía en vigor y ordenó la restitución de la concesión a La Mina, que no fue ejecutada inmediatamente.

Hechos pertinentes II: Transglobal Green Energy entra en escena

Solo pasado un mes del fallo de la Corte Suprema, el cual todavía no fuera implementado, el Sr. Julio Lisac, propietario de La Mina, firmó un Memorando de Entendimiento (Memorandum of Understanding, MOU) con Transglobal Green Energy (TGGE). En septiembre de 2011, ambos celebraron un Acuerdo de Asociación y Transferencia (PTA, por sus siglas en inglés), el cual establecía la creación de Transglobal Green Energy Panama (TGGE Panama), una empresa con fines especiales para emprender el proyecto hidroeléctrico en Bajo de Mina. Notablemente, el PTA establecía el propósito de “buscar y obtener, individual o conjuntamente, mecanismos para permitir la ejecución del fallo del 11 de noviembre de 2011, y permitir que la asociación adquiera los derechos de concesión” (párrafo 85). Poco después, TGGE Panama fue constituida, con el Sr. Lisac y TGGE como únicos accionistas. Pese a que TGGE poseía el 70 por ciento de las acciones, el tribunal posteriormente concluyó que los acuerdos de votación y el principio de ejecución exclusiva del Sr. Lisac revelaban una “intención del Sr. Lisac para ejercer el control de facto de TGGE Panama” (párrafo 111).

El Sr. Lisac solicitó la transferencia de los derechos de concesión de Bajo de Mina a TGGE Panama. Luego, en enero de 2012, antes de que ASEP tomase una decisión sobre la solicitud de transferencia, el Consejo de Gabinete, un órgano deliberante de funcionarios de Estado de alto rango, autorizó el rescate administrativo de la concesión “en pos de un interés social urgente” (párrafo 69).

ASEP ejecutó el rescate administrativo del Contrato de Concesión. Desde entonces, el Sr. Lisac ha iniciado varios procedimientos judiciales para recuperar dichos derechos. El 19 de septiembre de 2013, se registró la Solicitud de Arbitraje en el CIADI.

Abuso de proceso por Transglobal

El tribunal comenzó su análisis sobre competencia considerando la objeción basada en un abuso de proceso “porque la existencia de un abuso de proceso es una cuestión fundamental que prohibiría el ejercicio de competencia del Tribunal aun cuando dicha competencia existiese” (párrafo 100).

Panamá afirmó que Transglobal “intentó crear una jurisdicción internacional artificial sobre una controversia interna […] incorporando a un inversor extranjero en la propiedad de un proyecto interno, cuando el proyecto ya se encontraba involucrado en una controversia interna” (párrafo 85). Para demostrar que la diferencia del Sr. Lisac con Panamá surgió antes de la inversión de Transglobal, enumeró algunos acontecimientos, tales como la resolución de ASEP de 2006 cancelando el Contrato de Concesión y el fallo de la Corte Suprema de 2010. Transglobal no ofreció contraargumentos a la objeción —y de hecho, no presentó una contestación a la objeción jurisdiccional—.

Citando el caso Phoenix vs. la República Checa, el tribunal señaló que “existe una línea coherente de decisiones de tribunales arbitrales sobre objeciones jurisdiccionales basadas en el abuso del sistema de tratados de inversión” (párrafo 102). De acuerdo con esta línea de casos, transferir una inversión nacional a una empresa extranjera para obtener la protección de un TBI en una controversia pre-existente configura un abuso de derechos e impide el ejercicio de competencia.

Al determinar si el Sr. Lisac había intentado internacionalizar su controversia interna con Panamá para obtener la protección del TBI, el tribunal remarcó que la ejecución del fallo de la Corte Suprema de 2010 ocupó un lugar prominente en el PTA firmado entre el Sr. Lisac y TGGE. En efecto, el tribunal indicó que brindar asistencia en la ejecución de dicho fallo fue la primera obligación asumida por TGGE bajo el PTA. Además, según la opinión del tribunal, el acuerdo de votación contenido en el PTA revelaba “la intención del Sr Lisac de ejercer el control de facto de TGGE Panama independientemente del porcentaje de las acciones y al mismo tiempo beneficiarse de la nacionalidad extranjera de TGGE a los fines de someter la controversia a arbitraje” (párrafo 111).

En sus comentarios finales sobre la objeción, el tribunal observó que los avances procesales demostraban una “relación íntima entre los procedimientos judiciales en curso en Panamá y el presente procedimiento” (para. 113). Transglobal solicitó dos veces la suspensión del arbitraje basándose en los avances de los procedimientos judiciales en curso en Panamá. De acuerdo con el tribunal, estas solicitudes de suspensión, presentadas mientras Transglobal aguardaba la ejecución del fallo de 2010, revelan una búsqueda de remedios internacionales para una controversia interna pre-existente.

Costos del arbitraje y costas legales

En su razonamiento sobre los costos, el tribunal reconoció que, en casos que involucran un abuso de proceso, los “tribunales tienden a decidir que los demandantes deben asumir los costos del procedimiento, [pero] en cuanto a los honorarios y costas legales, las decisiones registradas son mixtas” (párrafo 125). Para ilustrar esta discrepancia, citó nuevamente el caso Phoenix, donde la demandante tuvo que pagar los honorarios y costas de la demandada, y en Renée Rose Levy vs. Perú, donde la demandante tuvo que pagar una contribución razonable —según la evaluación del tribunal— de los honorarios y costas de la demandada.

Entonces, el tribunal concordó con la decisión del caso Renée Rose Levy, sosteniendo que la demandante debía asumir las costos del procedimiento, así como también los honorarios de los abogados y costas legales, “en tanto que sean razonables” (párrafo 126).

Panamá había alegado que la conducta de Transglobal a lo largo del arbitraje —al no brindar traducciones de documentos importantes, presentar evidencia documentaria discrepante y al solicitar la suspensión sabiendo que Panamá se opondría a la misma— había complicado innecesariamente la defensa de Panamá. El tribunal consideró que Transglobal tuvo una “actitud arrogante” (párrafo 126). Tomando en cuenta el transcurso general del procedimiento, el tribunal concluyó que Transglobal debía asumir los honorarios y costas de Panamá, a excepción de algunas solicitudes anteriores de cambio de costos y medidas provisionales relacionadas con la caución para costas que fueron rechazadas.

Panamá también había solicitado al tribunal que, basándose en su autoridad general bajo el Artículo 61(2) del Convenio del CIADI, todos los fondos restantes en la cuenta administrativa fueran otorgados a Panamá. El tribunal denegó esta petición porque entendió que “no poseía autoridad para emitir una orden como tal” (párrafo 129).

Notas: El tribunal arbitral estuvo compuesto por Andrés Rigo Sureda (Presidente designado por los co-árbitros, nacional español), Christoph H. Schreuer (nominado por la demandante, ciudadano austríaco) y Jan Paulsson (designado por la demandada, ciudadano bahreiní, francés y suizo). El laudo del 2 de junio de 2016 está disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7336.pdf. La traducción al español de las citas textuales pertenece a la traductora ya que el laudo del caso no se encuentra disponible en español.


Demandante no cumple con el período de prescripción de tres años bajo el DR-CAFTA

Corona Materials, LLC vs. República Dominicana, Caso del CIADI No. ARB(AF)/14/3

María Florencia Sarmiento [*]

Un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) declaró su falta de competencia en el caso de Corona Materials LLC (una empresa norteamericana) contra la República Dominicana. En el laudo del 31 de mayo de 2016, el tribunal afirmó que carecía de competencia para entender en la controversia, dado que la demanda de Corona se encontraba fuera del término de tres años establecido en el Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana y América Central (DR-CAFTA).

Antecedentes de hecho y demandas

El caso se refiere a un proyecto minero para construir y operar una mina en la República Dominicana de la cual Corona exportaría agregados para la construcción.

En 2007, Corona presentó una solicitud para operar una concesión de explotación y pocos meses después una solicitud de licencia ambiental. La empresa alegó que existieron dilaciones en el procesamiento de la licencia; la República Dominicana refutó que fue Corona quien dilató el procedimiento al omitir su respuesta a las solicitudes de documentos y al modificar el alcance del proyecto en diversas oportunidades.

En agosto de 2010, el Ministerio de Medio Ambiente le informó a Corona que el proyecto “no era ambientalmente viable” (párrafo 43). Según la demandante, la decisión negativa no tenía bases suficientes, mientras que la demandada argumentó que la comunicación no sólo le informó la decisión sino también los motivos que condujeron a la misma. En octubre de 2010, Corona presentó un recurso de reconsideración de la decisión, respecto del cual no recibió una respuesta formal. Según la República Dominicana, el plazo límite para solicitar una reconsideración había vencido.

Corona inició el arbitraje contra la República Dominicana el 30 de julio de 2014, cuestionando las siguientes medidas: (i) la denegación de la licencia ambiental, que según Corona, violaba los artículos del DR-CAFTA sobre trato nacional y nivel mínimo de trato (incluido el trato justo y equitativo y protección y seguridad plenas) lo cual constituiría una expropiación indirecta, y (ii) la falta de respuesta a la solicitud de reconsideración, lo cual constituiría una denegación de justicia.

La República Dominicana negó todas las demandas y objetó la jurisdicción del tribunal, sosteniendo que las medidas alegadas tuvieron lugar después del plazo de tres años establecido en el artículo 10.18 (1) del DR-CAFTA. La disposición señala que “[n]inguna reclamación podrá someterse a arbitraje conforme a esta Sección, si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada […] y conocimiento de que el demandante […], o la empresa […] sufrió pérdidas o daños”.

Tribunal enfoca su análisis en determinar si la demandante cumplió con período de prescripción de tres años

 El tribunal remarcó la similitud en la redacción de la disposición sobre el período de prescripción del DR-CAFTA y las correspondientes disposiciones contenidas en los Artículos 1116(2) y 1117(2) del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Adoptando el enfoque de los tribunales del TLCAN en casos tales como Grand River vs. Estados Unidos y Feldman vs. México, el tribunal del presente caso remarcó que dichos tribunales han descrito el período de prescripción como no sujeto a “suspensión, prolongación u otra calificación” (párrafo 192).

Según el mismo, la fecha más temprana posible en la cual se permitiera a Corona haber tenido conocimiento real o implícito del supuesto incumplimiento y de las pérdidas o daños es la “fecha crítica” (párrafo 199). Dado que la solicitud de arbitraje fue registrada el 10 de junio de 2014, el tribunal concluyó que la fecha crítica fue tres años antes, el 10 de junio de 2011, y procedió a determinar si Corona tuvo conocimiento antes de la misma.

¿Cuándo tuvo la demandante conocimiento real o implícito?

El tribunal consideró que la principal medida adoptada por la República Dominicana fue la negativa del Ministerio de Medio Ambiente para otorgar la licencia ambiental, la cual fue notificada a Corona por medio de una carta con fecha del 18 de agosto de 2010, estableciendo expresamente el carácter definitivo de dicha decisión.

Asimismo consideró las pruebas que indicaban que, a principios de 2011, Corona había comenzado a explorar la posibilidad de someter la diferencia a arbitraje en virtud del DR-CAFTA, tal como aparece en la correspondencia entre Corona y funcionarios públicos. En cuanto al conocimiento de las pérdidas o daños, una carta del mismo período demostró que Corona no sólo estaba consciente de la realidad del daño causado por RD sino que era capaz de poder evaluar dicho daño (US$342 millones).

Según la opinión del tribunal, Corona manifestó su opinión en febrero de 2011 enviando una carta al Ministerio de Medio Ambiente para que reconsiderase la decisión del 18 de agosto de 2010; por lo tanto, reconoció explícitamente su conocimiento del daño. Dado que esto ocurrió antes de la fecha crítica, el tribunal concluyó que Corona no cumplió con el límite de tiempo establecido en el Artículo 10.18(1) del DR-CAFTA.

Tribunal aborda la cuestión de denegación de justicia

Corona afirmó que la denegación de justicia alegada era una violación separada a la denegación de otorgamiento de la licencia ambiental. El tribunal, antes de analizar cuándo Corona adquirió conocimiento del daño, ya había concluido que no había fundamento para esta demanda, dado que la falta de reconsideración de la denegación del otorgamiento de la licencia por parte de la República Dominicana no era más que la confirmación implícita de su decisión anterior.

Si bien podría haber simplemente finalizado su tarea en este momento al haber concluido firmemente que el reclamo de Corona había prescripto, el tribunal consideró apropiado abordar la denegación de justicia, que Corona le iba dando cada vez mayor importancia mientras se desarrollaba el procedimiento. En particular, Corona afirmó que, durante cinco años y medio, la República Dominicana no había respondido a la moción de reconsideración.

Primero, el tribunal no estuvo de acuerdo con Corona, y sostuvo que un acto administrativo, per se, y particularmente en el primer nivel jerárquico de la toma de decisiones, no puede constituir una denegación de justicia conforme al derecho internacional consuetudinario. Asimismo, subrayó que el DR-CAFTA no está redactado en términos tan amplios, y hace hincapié en diversas formas de “procedimientos contencioso-administrativos”, a saber, que no todas las cuestiones criminales, civiles o administrativas, o los actos o procedimientos encuadran dentro del alcance del DR-CAFTA. Así, el tribunal determinó que no había procedimiento contencioso-administrativo alguno al momento de la presentación del recurso de reconsideración por Corona.

Asimismo, el tribunal indicó que, aún si se considerara que la moción ha activado un proceso contencioso administrativo, primero debería analizar si se han agotado los recursos locales en este caso en particular, ya que el agotamiento de los recursos internos es un requisito previo para alegar la denegación de justicia. Recordando que la denegación de justicia se apoya en el fracaso sistémico del sistema judicial del Estado, el tribunal concluyó que Corona no pudo demostrar que avanzar en el sistema jurídico de la República Dominicana habría sido inútil.

Como punto final, el tribunal rechazó el argumento de Corona en virtud del Artículo 10.18(2), el cual exige en primer lugar que la demandante renuncie “de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquiera de las Partes, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de cualquier medida que se alegue ha constituido una violación”, y luego establece la posibilidad de presentar una acción que persiga medidas precautorias provisionales, que no impliquen el pago de una indemnización por daños mientras que la demandante promueve su reclamación por daños en virtud del DR-CAFTA.

Corona alegó que la renuncia exigida para presentar una reclamación por daños le prohibía agotar los recursos internos. Sin embargo, el tribunal estuvo en desacuerdo, considerando que el DR-CAFTA es claro en sus términos. Señaló que dicho acuerdo establece una cláusula de bifurcación (fork-in-the-road) que no impedía a Corona recurrir a remedios locales, sino que le prohibía incoar una reclamación por la misma presunta violación ante los tribunales locales y arbitraje internacional.

En conclusión, el tribunal dictaminó que, en virtud del DR-CAFTA, la reclamación de denegación de justicia de Corona no es una reclamación respecto de la cual se pueda dictar un laudo favorable. 

Decisión y costas

 El tribunal decidió que la solicitud de arbitraje fue extemporánea, y que carecía de competencia sobre las reclamaciones. También ordenó a cada una partes el pago de la mitad de las costas del arbitraje y asumir sus propios honorarios y gastos legales.

Notas: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Pierre-Marie Dupuy (Presidente propuesto por el Presidente del Consejo Administrativo y acordado por las partes, nacional francés), Fernando Mantilla-Serrano (nominado por la demandante, nacional colombiano) y J. Cristopher Thomas (designado por la demandada, nacional canadiense). El laudo se encuentra disponible en español en https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC8252_Sp&caseId=C366.


Venezuela debe pagar US$1,202 mil millones más intereses a la empresa minera canadiense Crystallex por violación de FET y expropiación

Crystallex International Corporation vs. la República Bolivariana de Venezuela, Caso del CIADI No. ARB(AF)/11/2

Martin Dietrich Brauch [*]

En un laudo de 273 páginas del 4 de abril de 2016, un tribunal del Mecanismo Complementario (MC) del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ordenó a Venezuela el pago de US$1,202 mil millones más intereses a la empresa canadiense Crystallex International Corporation (Crystallex). El tribunal consideró que la denegación de un permiso ambiental a Crystallex y la cancelación de su contrato de operación minera, entre otras acciones de Venezuela, demostraban una decisión en el más alto nivel de la agenda política venezolana para nacionalizar una mina de oro sin compensación.

Antecedentes de hecho y demandas

El 17 de septiembre de 2002, Crystallex y Corporación Venezolana de Guayana (CVG), una empresa estatal venezolana, celebraron un Contrato de Operación Minera (COM) para desarrollar concesiones mineras en el área de Las Cristinas. Se dice que existen grandes yacimientos de oro en el área, localizada dentro de la Reserva Forestal Nacional Imataca de Venezuela.

Entre 2003 y 2008 Crystallex solicitó los permisos necesarios. Para responder a algunas preocupaciones planteadas por Venezuela, la empresa tuvo que presentar un estudio de impacto ambiental revisado. Posteriormente, en una carta del 16 de mayo de 2007, el Ministerio del Ambiente solicitó a Crystallex una fianza para “garantizar la ejecución de las medidas propuestas en el documento presentado para la Evaluación del Impacto Ambiental del proyecto, las cuales han sido analizadas y aprobadas por este Despacho”. Además, en la carta se señalaba que, una vez aprobadas las formalidades relativas a la fianza, “el [permiso ambiental] […] les será entregado” (párrafo 561).

Pese a que Crystallex pagó la fianza y los impuestos ambientales, el Ministerio del Ambiente le denegó el permiso ambiental en una carta del 14 de abril de 2008, basándose en las preocupaciones por el impacto ambiental y en los pueblos indígenas de la reserva Imataca. En varias declaraciones públicas desde 2008 al 2010, el entonces Presidente Hugo Chávez y funcionarios de alto nivel expresaron la intención de Venezuela de nacionalizar los yacimientos de oro, incluyendo Las Cristinas.

Crystallex notificó al Ministerio de Minas sobre la controversia en noviembre de 2008. Pero, recién el 16 de febrero de 2011 —después de que CVG rescindiera formalmente el COM el 3 de febrero de 2011— Crystallex inició el arbitraje contra Venezuela por la expropiación de sus inversiones y por no otorgarles un trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) ni protección y seguridad plenas, en violación del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Canadá y Venezuela. Crystallex solicitó una compensación de US$3,16 mil millones más intereses.

Venezuela frustró las expectativas legítimas de Crystallex, entre otras violaciones del FET

El tribunal se remitió a la jurisprudencia —incluyendo los casos Rumeli vs. Kazakstán, Lemire vs. Ucrania y Bayindir vs. Pakistán— para determinar el contenido del estándar FET del tratado, y concluyó que estos presentan una serie de elementos comunes que son pertinentes al caso en cuestión: “la protección de las expectativas legítimas, la protección contra el trato arbitrario o discriminatorio, la transparencia y la coherencia” (párrafo 543). Y agregó que no es necesario que la conducta del Estado sea escandalosa o de mala fe para que llegue a constituir una infracción a este estándar.

Según el tribunal, la mayoría de las expectativas alegadas por Crystallex “presentan una circularidad de argumento” (párrafo 551) o eran “demasiado generales e indeterminadas” (párrafo 553) para fundar una demanda por expectativas legítimas, y por lo tanto, una violación del FET. No obstante, observando en mayor detalle la carta del 16 de mayo de 2007, el tribunal consideró que la misma indicaba claramente que Venezuela había completado el proceso de análisis y que entregaría el permiso una vez consignada la fianza, creando así expectativas legítimas en Crystallex para que pagase la fianza y los impuestos ambientales.

Resulta importante que el tribunal no concordó con la sugerencia de Crystallex de que tenía derecho al permiso ambiental. “Desde la perspectiva del derecho internacional”, afirmó el tribunal, “no podría decirse que un Estado tiene la obligación de otorgar un permiso para afectar recursos naturales, y siempre conservaría la libertad de denegar un permiso si lo considera adecuado” (párrafo 581).

Si bien el tribunal consideró que, hasta la carta de fecha 16 de mayo de 2007, “el inversor generalmente recibió un trato sincero” (párrafo 588), concluyó que la carta de denegación del permiso de fecha 14 de abril de 2008 contenía elementos de arbitrariedad y falta de transparencia y coherencia. Por ejemplo, señaló que la referencia en la carta al calentamiento global era “especialmente problemática”, remarcando que “plantear esta inquietud por primera vez en un intento de justificar la denegación del permiso es un claro ejemplo de conducta arbitraria e injusta” (párrafo 592).

El tribunal también consideró la falta de datos o estudios científicos para justificar la denegación, y señaló que “no puede entender cómo miles y miles de páginas presentadas por Crystallex, luego de años de trabajo y millones de dólares en costos, pudieron ser ignoradas de manera tan flagrante” (párrafos 597). Estos “grandes esfuerzos” según el tribunal, “facultaban a Crystallex para que sus estudios fueran debidamente analizados y minuciosamente evaluados” (párrafo 597).

El tribunal afirmó que la denegación del permiso era fundamentalmente deficiente y que frustró las expectativas legítimas de Crystallex generadas por la carta del 16 de mayo de 2007. Además, determinó que Venezuela sometió a Crystallex a una “‘montaña rusa’ de declaraciones contradictorias e incoherentes” (párrafo 606) en el manejo de la rescisión del COM, violando así el estándar FET en virtud del TBI.

Demanda por “protección y seguridad plenas” rechazada ya que concierne seguridad física, no jurídica

Crystallex reclamó que la “seguridad y protección plenas” abarca la seguridad y estabilidad jurídica, mientras que Venezuela argumentó que este estándar se limita a la seguridad física. El tribunal adhirió a la interpretación de Venezuela y se basó en una serie de casos que incluyen Saluka vs. República Checa y Rumeli vs. Kazakstán. Dado que Crystallex no reclamó ni demostró que Venezuela había violado su seguridad física, el tribunal rechazó esta demanda.

Tribunal encuentra expropiación indirecta en tres grupos de acciones de Venezuela

Observando la amplia definición de inversión encontrada en el TBI, la cual cubre derechos contractuales “a explorar, cultivar, extraer o explotar recursos naturales” (párrafo 661), el tribunal determinó que los derechos de Crystallex bajo el COM eran susceptibles de ser expropiados.

Tres grupos de acciones, en conjunto, llevaron al tribunal a concluir que hubo expropiación indirecta: primero, la denegación del permiso y la serie de acciones en torno a la misma; segundo, las declaraciones públicas de los altos funcionarios del gobierno venezolano después de la denegación del permiso, que daban evidencia de la intención de dicho gobierno de nacionalizar Las Cristinas y que resultaron en una devaluación gradual de la inversión de Crystallex; y tercero, la rescisión del COM.

El tribunal también evaluó si la expropiación fue ilícita. Aceptó el argumento de Venezuela de que la expropiación se llevó a cabo en pos de un objetivo de interés público, y concluyó que Crystallex no pudo demostrar que la expropiación ocurrió en violación del debido proceso o de manera discriminatoria. Sin embargo, dado que Venezuela no ofreció una compensación pronta, adecuada y efectiva, el tribunal sostuvo que Venezuela expropió la inversión de Crystallex en violación del TBI.

Tribunal usa promedio de dos metodologías para calcular compensación

Considerando la conclusión de que Venezuela violó acumulativamente el estándar FET y la disposición sobre expropiación del TBI, el tribunal decidió aplicar el estándar de “reparación integral” bajo el derecho consuetudinario internacional, utilizando la metodología de “valor justo de mercado”. Coincidió con Venezuela en la elección del 13 de abril de 2008 —día anterior a la denegación del permiso, que el tribunal consideró como el primer acto importante que dio lugar a la expropiación indirecta— como la fecha apropiada para la valuación de la indemnización.

Al evaluar el valor justo de mercado de la inversión, el tribunal primero se preguntó si era más apropiado adoptar  los enfoques hacia el futuro de Crystallex (todos destinados a calcular el lucro cesante) o el enfoque retrospectivo propuesto por Venezuela (el enfoque de los costos destinado a considerar lo que Crystallex gastó en la inversión). Así la suma de costos por la empresa indicó un gasto de US$644,8 millones.

El tribunal consideró que, en este caso en cuestión, era apropiado utilizar una metodología para calcular las ganancias perdidas. Observó los Estándares y Lineamientos para la Valoración de Yacimientos Minerales del Instituto Canadiense de Minería, Metalurgia y Petróleo (“Lineamientos CIMVal”) para confirmar su elección metodológica.

Entonces el tribunal procedió a analizar las cuatro metodologías propuestas por Crystallex. Rechazando el método P/NAV por no brindar datos confiables y el método de comparación indirecta de las ventas por arrojar resultados excesivamente especulativos, el tribunal otorgó una indemnización de US$1,202 mil millones, basándose en un promedio de daños calculados a través de los enfoques del mercado de acciones y de los múltiplos de mercado. También otorgó intereses tanto previos como posteriores al laudo a la tasa LIBOR en dólares estadounidenses promedio a 6 meses más el 1 por ciento anual.

Crystallex también solicitó al tribunal que declare que el monto del laudo fuera neto de todos los impuestos venezolanos y canadienses, pero el tribunal rechazó ambas solicitudes.

Considerando que “cada lado planteó argumentos válidos en sustento de su postura respectiva, y actuó de manera justa y profesional” (párrafo 959), el tribunal determinó que cada parte debería hacerse cargo de sus propios costos y que deberían compartir los costos del CIADI en partes iguales.

Notas: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Laurent Lévy (presidente nominado por las partes, ciudadano brasilero y suizo), John Y. Gotanda (designado por la demandante, nacional estadounidense) y Laurence Boisson de Chazournes (nominada por la demandada, nacional francesa). El laudo está disponible en inglés en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7194.pdf y en español en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7195.pdf.


Tribunal del TLCAN rechaza demandas contra Canadá sobre programa de tarifas de fomento a las energías renovables (feed-in tariff)

Mesa Power Group, LLC vs. Gobierno de Canadá, CNUDMI, Caso de la CPA No. 2012-17

Matthew Levine [*]

Un tribunal arbitral constituido bajo el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) emitió su laudo aunque con una opinión disidente. El tribunal se declaró competente en virtud del Capítulo 11 de inversión del TLCAN.

La mayoría del tribunal concluyó que el programa de fomento a las energías renovables de Ontario llamado Feed-In Tariff(Programa FIT) —por medio del cual se creó un proceso de licitación para los contratos de compraventa de energía eléctrica (CCE) por el cual las empresas venderían energía limpia a la red provincial— constituía una contratación a los efectos del TLCAN, lo cual dio lugar al rechazo de algunas demandas. La mayoría también concluyó que Canadá no incumplió con sus obligaciones internacionales asumidas bajo el Artículo 1105 del TCLAN.

Antecedentes

La demandante, Mesa Power Group, LLC (Mesa), es una empresa constituida bajo las leyes de Estados Unidos. Mesa forma parte de un grupo comercial que supervisa y desarrolla proyectos de energías renovables, especialmente en el sector eólico.

En 2009, Ontario comenzó a implementar el Programa FIT para los productores de energías limpias. Contrariamente a las expectativas, se registró un alto número de solicitudes. Pese a que Mesa presentó un total de seis solicitudes, incluyendo dos en el período más temprano posible, finalmente no pudo obtener ni un solo CCE bajo el Programa FIT. En particular, todos los proyectos de Mesa se localizaban en la Región Bruce de Ontario. Después de la primera y la segunda ronda de licitaciones bajo el Programa FIT, la provincia adujo limitaciones de transmisión como una razón material para no otorgar CCEs en dicha región.

En enero de 2010, si bien el Programa FIT se encontraba en curso, Ontario celebró un Contrato de Inversión en Energías Verdes (Green Energy Investment Agreement, GEIA) con un consorcio administrado por la multinacional Samsung. El GEIA solicitó al consorcio de Samsung el establecimiento y fabricación de equipos para la generación de energía solar y eólica en Ontario. A cambio, el grupo Samsung recibió, entre otras cosas, una garantía de acceso prioritario para una determinada capacidad de transmisión.

El 4 de octubre de 2011, Mesa envió a Canadá una Notificación de Arbitraje bajo el Capítulo 11 del TLCAN. Alegó que Canadá, en contravención de los Artículos 1102 y 1103, dio un trato menos favorable a Mesa y sus inversiones que el otorgado a otros inversores en circunstancias similares; contrario al Artículo 1106, impuso requerimientos mínimos de contenido nacional, y;  en contra del Articulo 1105, no dio a las inversiones de Mesa un trato acorde con el derecho internacional. Mesa solicitó compensación por daños de aproximadamente US$75 millones.

El tribunal fue constituido el 16 de julio de 2012 bajo los auspicios de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA). Consecuentemente, los tres árbitros firmaron una “declaración de aceptación y de imparcialidad e independencia” en cuanto a su designación. El 4 de mayo de 2015, la presidente reveló que ya estaba presidiendo un arbitraje en el CIADI donde uno de los árbitros nominados por una de las partes actuaba como defensor.

No se requiere “período de enfriamiento” en relación con todos y cada uno de los acontecimientos

Canadá objetó la jurisdicción del tribunal alegando que las Partes del TLCAN, para dar su consentimiento a arbitraje sobre una posible demanda, adherían a las condiciones establecidas en los Artículos 1118 a 1121, y argumentó que Mesa no cumplió con las mismas.

En particular, Mesa había presentado su Notificación de Arbitraje solo tres meses después de la decisión final del gobierno de Ontario que la empresa pretendía cuestionar en el arbitraje. Canadá alegó que Mesa no cumplió con el período de enfriamiento de seis meses establecido en el Artículo 1120(1), y que el significado común de la frase “los actos que motivan la reclamación” en esta disposición se refiere a todos y cada uno de los acontecimientos. A este respecto, Canadá recibió el apoyo de México en su presentación como tercera parte.

El tribunal procedió a interpretar el Artículo 1120(1) considerando los principios de interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y teniendo en cuenta los objetivos establecidos en el Artículo 102(1) del TLCAN. Finalmente concordó con Mesa: si los argumentos de Canadá fueran aceptados, cada nuevo acontecimiento relacionado con la demanda requeriría que un demandante esperase seis meses más, que serían aplicables sin importar cuan secundario o auxiliar pueda llegar a ser el acontecimiento. Por lo tanto, si los actos relacionados con la misma demanda continuasen ocurriendo, un demandante efectivamente podría verse impedido de iniciar un arbitraje bajo el Artículo 1116(1). Esta interpretación, según el tribunal, en efecto privaría a la disposición de su effet utile, un resultado quería en contra de las reglas de interpretación de tratados.

Programa FIT constituye contratación  

 Según Canadá, las obligaciones bajo los Artículos 1102, 1103 y 1106 del TLCAN no pueden ser aplicadas a la inversión de Mesa, porque el Programa FIT constituía una “contratación” conforme a los Artículos 1108(7)(a) y 1108(8)(b), que dispone reservas y excepciones a la protección de las inversiones. Dado que el Capítulo 11 de dicho acuerdo no define el término contratación, Canadá alegó que el tribunal debería aceptar el enfoque extensivo adoptado en anteriores arbitrajes del TLCAN, por ejemplo ADF vs. Estados Unidos y UPS vs. Canadá, así como en el informe del Panel y del Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio, titulado Canada — Renewable Energy. Mesa, no obstante, invocó, la cláusula de nación más favorecida (NMF) en el Artículo 1103 del TLCAN y el mejor trato establecido bajo la consecuente práctica de tratados, tal como el Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones (APPRI) firmado entre Canadá y la República Checa en 2009.

En cuanto al argumento sobre NMF presentado por la demandante, el tribunal observó que, “[p]ara que una cláusula en un tratado base permita la importación de un estándar de protección más favorable de un tratado de una tercera parte, primero debe establecerse la aplicabilidad de la cláusula de NMF en el tratado base. En otras palabras, es que uno debe, en primer lugar, encontrarse cubierto por el tratado para iniciar una demanda a través del tratado. Por lo tanto, […] para que la Demandante pueda establecer la aplicación del Artículo 1103 del TLCAN, debe demostrar que el Programa FIT no constituye una contratación” (párrafos 401 y 402). Sin embargo, Mesa finalmente no pudo probar esto, y el tribunal concluyó que el Programa FIT efectivamente constituía una contratación, no admitiendo las demandas de discriminación presentadas bajo los Artículos 1102 y 1103.

Charles Brower discordó con la determinación de que el programa FIT constituía una contratación.

Tribunal dirime sobre el alcance del nivel de trato del derecho consuetudinario internacional

El tribunal consideró las presentaciones de las partes contendientes y no contendientes en la controversia referente al TLCAN (México y Estados Unidos) con respecto a la interpretación y ámbito de aplicación del Artículo 1105. En términos de interpretación, el tribunal concluyó que las Notas Interpretativas de Determinadas Disposiciones del Capítulo Once elaboradas por la Comisión de Libre Comercio (CLC) en 2011 son vinculantes.

En cuanto al alcance del nivel mínimo de trato establecido por el derecho consuetudinario internacional contenido en el Artículo 1105, las partes disintieron: Mesa reclamó que este concepto ha evolucionado y que ahora posee el mismo contenido y sentido que el estándar de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) denominado “autónomo” contenido en los tratados bilaterales de inversión (TBIs) modernos, mientras que Canadá expuso la visión de que el Artículo 1105 de ninguna manera crea una obligación abierta a ser definida por los tribunales.

Luego de considerar las posturas de las partes, el tribunal concordó de manera unánime con la decisión del caso Waste Management II donde se define correctamente el contenido del nivel mínimo de trato del derecho consuetudinario internacional encontrado en el Artículo 1105. Sobre esta base, confirmó los siguientes componentes de dicho artículo: “arbitrariedad; injusticia ‘manifiesta’; discriminación; falta ‘total’ de transparencia e imparcialidad en un proceso administrativo; ausencia de debido proceso ‘que lleva a un resultado que ofende la discrecionalidad judicial’; y un ‘fracaso manifiesto’ de la justicia natural en los procedimientos judiciales” (párrafo 502). El tribunal también sostuvo que la falta de respeto de las expectativas legítimas de un inversor debe ser considerada cuando se aplica el estándar, pero que, en sí y por sí misma no constituye una violación del Artículo 1105. En conclusión, el tribunal remarcó que “esa determinación debe hacerse a la luz de la alta deferencia que el derecho internacional le confiere en general a la facultad que les cabe a las autoridades nacionales de regular los asuntos dentro de sus fronteras” (párrafo 505).

Opinión disidente sobre si Canadá finalmente violó el Artículo 1105

 Pese a coincidir con la formulación antes mencionada del estándar aplicable, Charles Brower discordó con la conclusión de que Canadá no había violado el Artículo 1105. Según Brower, “[a]demás, —y esto solo puede ser caracterizado como grotesco— tal como ocurrió en realidad, el Korean Consortium fue habilitado para admitir postulantes de bajo rango para completar la cantidad total adjudicada de 500 MW, colocando en el Programa FIT a participantes que claramente perderían sobre los de mayor rango; sin embargo, estos últimos finalmente perdieron, debido a la disponibilidad reducida de mega voltaje” (párrafo 4 de la opinión disidente).

Canadá vence ampliamente en asignación de costos  

De conformidad con el Artículo 1135(1) del TLCAN, el tribunal tuvo la libertad de otorgar el pago de costas de acuerdo con las reglas de arbitraje aplicables y se refirió al Artículo 40 del Reglamento de la CNUDMI de 1976 donde se establece que las costas del arbitraje se encuentran a cargo de la parte vencida, en este caso la demandante. Respecto del costo de representación y de asistencia de letrados, sin embargo, el Reglamento de la CNUDMI no brinda guía directa, y el tribunal determinó que la demandante debía asumir sus propios gastos y el 30 por ciento de los correspondientes a Canadá.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Gabrielle Kaufmann-Kohler (Presidente designada por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas Inversiones como autoridad nominadora, nacional suiza), Charles Brower (nominado por la demandante, nacional de Estados Unidos) y Toby Landau (designado por la demandada, nacional británico). El laudo final del 24 de marzo de 2016 está disponible en

http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7240.pdf y la opinión disidente de Charles Brower sur http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7241.pdf.


TBI entre Turquía y Turkmenistán: Tribunal declara las demandas admisibles pero las desestima por falta de méritos

İçkale İnşaat Limited Şirketi vs. Turkmenistán, Caso del CIADI No. ARB/10/24

Matthew Levine [*]

Un tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ha emitido un laudo sobre las demandas entabladas por una empresa turca contra Turkmenistán. Declaró admisibles las demandas, pese a tratarse de un acuerdo cuya redacción resulta inusual en el tratado bilateral de inversión (TBI) entre Turquía y Turkmenistán. En el laudo también concluyó que la falta de acceso a remedios locales no impide el arbitraje de la controversia.

En cuanto a los méritos, el tribunal no aceptó la teoría presentada por la demandante de que los compromisos sustantivos de Turkmenistán contenidos en otros tratados de inversión fueran aplicables en virtud de la disposición de nación más favorecida (NMF) del TBI.

Antecedentes

En 2004, İçkale İnşaat Limited Şirketi (İçkale), una empresa turca dedicada al diseño, desarrollo e implementación de proyectos inmobiliarios y de infraestructura, abrió una sucursal en Turkmenistán. Entre marzo de 2007 y julio de 2008, İçkale celebró numerosos contratos de construcción con varias entidades estatales turcas.

Posteriormente, İçkale comenzó a enfrentar gran resistencia de sus socios comerciales estatales, lo cual atribuyó en gran parte a la dinámica política del país luego del fallecimiento del Presidente fundador de Turkmenistán. İçkale alegó que el alcance de las obras fue extendido sin recibir compensación adicional, que hubo demoras injustificadas en los pagos y que el Estado receptor le impuso sanciones injustamente.

La demandante inició este arbitraje ante el CIADI en virtud del TBI de 2010. El mismo involucra 13 proyectos de construcción, que incluían escuelas, jardines de infantes, un hotel y un cine. İçkale reclamó US$570 millones en compensación por los daños consecuentes, y la pérdida de reputación, buena voluntad y oportunidades de negocios.

Partes en desacuerdo sobre nueva cláusula de bifurcación

La demandante alegó que el TBI contiene un tipo de cláusula llamada “bifurcación del camino” (cláusula “fork-in-the-road”), es decir que la elección de someterse a los tribunales nacionales es opcional, pero si un inversor escoge dicha opción, solo puede recurrir a arbitraje internacional posteriormente si los tribunales locales no han emitido una decisión dentro del plazo de un año. Para la demandante, solo deben considerarse las versiones en inglés y ruso del TBI, y la versión en inglés fue traducida al ruso incorrectamente.

Asimismo, İçkale argumentó que el requisito de litigio interno es evidente en las tres versiones del TBI, es decir, las versiones en inglés, ruso y turco. Según la versión en ruso particularmente, la frase en cuestión podría entenderse como “a condición de que” o “siempre y cuando”. Además, alegó que la versión en inglés de la frase “siempre y cuando, si” no presenta un sentido común.

El tribunal remarcó que resultaba indiscutible que las versiones en inglés y en ruso fueran auténticas, pero que las partes estaban en desacuerdo sobre cómo la traducción del ruso al inglés debía ser realizada. Asimismo, subrayó que las reglas pertinentes de interpretación de tratados se ven reflejadas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (VCLT, por sus siglas en ingles), específicamente en los artículos 31 al 33. El Artículo 33, en particular, trata la interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas.

Tribunal emprende interpretación de varias versiones del TBI

Como primer paso, el tribunal consideró que para establecer el significado del TBI se utilizaría la regla general de interpretación de tratados tal como lo dispone el Artículo 31 de la VCLT. Al leerlo en este contexto, resultó evidente para el tribunal que el Artículo VII(2) del TBI y, en particular, la frase “siempre y cuando, si”, se encuentra redactada de manera que efectivamente torna su significado poco claro u oscuro. En lugar de buscar una versión “corregida” de la disposición (párrafo 199), el tribunal se vio obligado a recurrir a medios de interpretación complementarios bajo el Artículo 32 de la VCLT.

Según el Artículo 32, el tribunal podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a “los trabajos preparatorios del tratado” y “las circunstancias de su celebración”. No obstante, la evidencia era muy limitada en cuanto a los trabajos preparatorios salvo para la versión en turco. En esta etapa, el tribunal tuvo que decidir si podría considerar alguna versión como “auténtica”. Finalmente determinó que únicamente las versiones en inglés y ruso del TBI podrían ser consideradas auténticas y, de esta manera, retomó la interpretación de la frase “siempre y cuando, si” recurriendo a los medios complementarios de interpretación de tratados disponibles en el artículo 32 de la VCLT, aunque fuesen limitados. Así, “las circunstancias de su celebración” cobraron un significado considerable. Sin embargo, la evidencia resultó inconcluyente y no permitió al tribunal determinar el significado de la versión del TBI en inglés.

El árbitro designado por la demandante —en una opinión disidente, a la cual se hace referencia más abajo— no estuvo de acuerdo con el tribunal sobre algunas caracterizaciones de la evidencia pericial y las disposiciones subyacentes del tratado. Aún así, en el contexto de los hechos, el lenguaje, la práctica de tratados y la evidencia en este caso en particular, el árbitro disidente aceptó la interpretación del Artículo VII(2) realizada por el tribunal.

El requisito de litigio interno encontrado en la versión del tratado en ruso

Por lo tanto, el tribunal recurrió la versión en ruso para la interpretación del TBI. Si bien la demandada argumentó que el ruso utiliza un lenguaje claramente obligatorio a primera vista, la demandante afirmó que “puede ser traducido de manera literalmente igual a lo expresado en la versión en inglés” (párrafo 219). Habiendo revisado cuidadosamente la evidencia pericial, incluyendo tanto la opinión de los peritos como las pruebas testimoniales, el tribunal decidió aceptar la prueba pericial presentada por la demandante sobre la traducción correcta. Si bien la versión en inglés presentaba un significado oscuro, la versión rusa era clara y no ambigua. El TBI no establecía qué versión debería prevalecer en caso de divergencia. Conforme a la regla pertinente de interpretación de tratados del Artículo 33(4) de la VCLT, la mayoría del tribunal decidió interpretar el Artículo VII(2) del TBI de manera que requiere el recurso a tribunales internos antes de poder comenzar un arbitraje internacional.

Demandas de arbitraje internacional son admisibles

Habiendo concluido que el Artículo VII(2) contiene un requisito de litigio interno, el tribunal debió considerar si İçkale había cumplido con el mismo o no. De esta manera, concluyó que el Artículo VII(2) establece un requisito de admisibilidad, en lugar de tratarse de una cuestión de jurisdicción.

La demandante reconoció que no había sometido la controversia a los tribunales locales, pero alegó que el litigio interno hubiera sido inútil y que, por lo tanto, resultaba innecesario refiriéndose a una ley internacional bien establecida en el caso Selwyn de 1903. El tribunal dictaminó que el requisito del TBI no constituía un reflejo o una incorporación de una regla del derecho consuetudinario internacional, sino una lex specialis en el tratado en sí mismo. Como una cuestión de admisibilidad, las consecuencias de la falta de cumplimiento por parte de İçkale debían ser determinadas en consideración de su naturaleza procesal. Observando varios hechos relacionados con la existencia de un litigio similar en los tribunales turcos, el tribunal concluyó que no sería apropiado exigir a la demandante que primero presente la presente demanda ante los tribunales locales.

Pese a estar de acuerdo con el resultado final, el árbitro designado por Turkmenistán no estuvo de acuerdo con la interpretación del Artículo VII(2) por el tribunal. En su opinión disidente, señaló que el Artículo VII(2) se refería a la jurisdicción en lugar de a la admisibilidad. También disintió, sobre los hechos de este caso, es decir, que no haber recurrido previamente a los tribunales nacionales no resultaba un impedimento de admisibilidad de las demandas de İçkale.

No hay fundamento para importar protecciones sustantivas de otros tratados de Turkmenistán

El tribunal también tuvo que abordar el tema de la protección de NMF. La demandante buscó basarse en la cláusula de NMF y de no derogación para entablar demandas relacionadas con el trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés), protección y seguridad plenas (FPS, por sus siglas en inglés), estándar de no discriminación y la cláusula paraguas. Según İçkale, el término “trato” en los artículos pertinentes del TBI debe ser entendido como cubriendo al menos las protecciones sustantivas dispensadas a otros inversores extranjeros. Turkmenistán argumentó que la cláusula de NMF no permite una “importación” como tal y que, en todo caso, el ámbito de aplicación de dicha cláusula se limita a “situaciones similares” (párrafo 327).

El tribunal concluyó que el significado más común de la cláusula de NMF sugiere que cada parte aceptó dispensar un trato a las inversiones no menos favorable que el otorgado a las inversiones de un inversor de cualquier tercer país en situaciones similares. En particular, las palabras “trato dispensado en situaciones similares” sugieren que la obligación de NMF requiere una comparación de las situaciones fácticas pertinentes.

El tribunal disintió con el argumento presentado por İçkale de que todas aquellas cuestiones, incluyendo las protecciones sustantivas, que no se encuentren expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la cláusula de NMF deberían ser consideradas como dentro de su alcance. El tribunal tampoco estuvo de acuerdo con el argumento de que puede basarse en la cláusula de derogación del TBI para importar estándares de protección sustantiva de las inversiones contenidos en otros tratados de inversión celebrados por Turkmenistán.

En cuanto a las acusaciones restantes sobre expropiación ilegal, el tribunal no pudo concluir que los hechos de dichas demandas pudieran ser admitidos. Finalmente, las demandas de İçkale fueron desestimadas en su totalidad por falta de méritos.

Demandante debe reembolsar el 20 por ciento de los gastos de arbitraje de la demandada

La regla pertinente en torno a los costos está presente en el Artículo 61(2) del Convenio del CIADI, la cual no indica ningún enfoque en particular sobre la asignación de costos y, por lo tanto, otorga al tribunal un considerable grado de discreción. Ambas partes aceptaron el principio de calcular los “costos después de los acontecimientos”. Considerando que Turkmenistán gastó una suma sustancialmente mayor en costas legales y honorarios periciales y, teniendo en cuenta que la audiencia fue pospuesta a solicitud de la demandada, la mayoría consideró apropiado ordenar a İçkale el reembolso del 20 por ciento de los costos del arbitraje de la demandada (US$1,7 millones).

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Veijo Heiskanen (Presidente nominado por el Presidente del Consejo Administrativo, nacional finlandés), Carolyn Lamm (designada por la demandante, nacional de Estados Unidos) y Philippe Sands (nominado por la demandada, nacional británico). El laudo final, así como las opiniones parcialmente disidentes de Carolyn Lamm y Philippe Sands, entregadas a las partes el 8 de marzo de 2016, se encuentran disponibles en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7163_1.pdf.


Autores

Martin Dietrich Brauch es consejero de Derecho Internacional y asociado con sede en Latinoamérica del Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible del IISD.

Inaê Siqueira de Oliveira es estudiante de Derecho en la Universidad Federal de Rio Grande do Sul, Brasil.

Maria Florencia Sarmiento es ayudante de cátedra e investigación de la Universidad Católica de Argentina.

Matthew Levine es abogado canadiense y contribuidor del Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible del IISD. 

Textos traducidos al español por María Candela Conforti.