Venezuela debe pagar US$1,202 mil millones más intereses a la empresa minera canadiense Crystallex por violación de FET y expropiación
Crystallex International Corporation vs. la República Bolivariana de Venezuela, Caso del CIADI No. ARB(AF)/11/2
En un laudo de 273 páginas del 4 de abril de 2016, un tribunal del Mecanismo Complementario (MC) del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ordenó a Venezuela el pago de US$1,202 mil millones más intereses a la empresa canadiense Crystallex International Corporation (Crystallex). El tribunal consideró que la denegación de un permiso ambiental a Crystallex y la cancelación de su contrato de operación minera, entre otras acciones de Venezuela, demostraban una decisión en el más alto nivel de la agenda política venezolana para nacionalizar una mina de oro sin compensación.
Antecedentes de hecho y demandas
El 17 de septiembre de 2002, Crystallex y Corporación Venezolana de Guayana (CVG), una empresa estatal venezolana, celebraron un Contrato de Operación Minera (COM) para desarrollar concesiones mineras en el área de Las Cristinas. Se dice que existen grandes yacimientos de oro en el área, localizada dentro de la Reserva Forestal Nacional Imataca de Venezuela.
Entre 2003 y 2008 Crystallex solicitó los permisos necesarios. Para responder a algunas preocupaciones planteadas por Venezuela, la empresa tuvo que presentar un estudio de impacto ambiental revisado. Posteriormente, en una carta del 16 de mayo de 2007, el Ministerio del Ambiente solicitó a Crystallex una fianza para “garantizar la ejecución de las medidas propuestas en el documento presentado para la Evaluación del Impacto Ambiental del proyecto, las cuales han sido analizadas y aprobadas por este Despacho”. Además, en la carta se señalaba que, una vez aprobadas las formalidades relativas a la fianza, “el [permiso ambiental] […] les será entregado” (párrafo 561).
Pese a que Crystallex pagó la fianza y los impuestos ambientales, el Ministerio del Ambiente le denegó el permiso ambiental en una carta del 14 de abril de 2008, basándose en las preocupaciones por el impacto ambiental y en los pueblos indígenas de la reserva Imataca. En varias declaraciones públicas desde 2008 al 2010, el entonces Presidente Hugo Chávez y funcionarios de alto nivel expresaron la intención de Venezuela de nacionalizar los yacimientos de oro, incluyendo Las Cristinas.
Crystallex notificó al Ministerio de Minas sobre la controversia en noviembre de 2008. Pero, recién el 16 de febrero de 2011 —después de que CVG rescindiera formalmente el COM el 3 de febrero de 2011— Crystallex inició el arbitraje contra Venezuela por la expropiación de sus inversiones y por no otorgarles un trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) ni protección y seguridad plenas, en violación del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Canadá y Venezuela. Crystallex solicitó una compensación de US$3,16 mil millones más intereses.
Venezuela frustró las expectativas legítimas de Crystallex, entre otras violaciones del FET
El tribunal se remitió a la jurisprudencia —incluyendo los casos Rumeli vs. Kazakstán, Lemire vs. Ucrania y Bayindir vs. Pakistán— para determinar el contenido del estándar FET del tratado, y concluyó que estos presentan una serie de elementos comunes que son pertinentes al caso en cuestión: “la protección de las expectativas legítimas, la protección contra el trato arbitrario o discriminatorio, la transparencia y la coherencia” (párrafo 543). Y agregó que no es necesario que la conducta del Estado sea escandalosa o de mala fe para que llegue a constituir una infracción a este estándar.
Según el tribunal, la mayoría de las expectativas alegadas por Crystallex “presentan una circularidad de argumento” (párrafo 551) o eran “demasiado generales e indeterminadas” (párrafo 553) para fundar una demanda por expectativas legítimas, y por lo tanto, una violación del FET. No obstante, observando en mayor detalle la carta del 16 de mayo de 2007, el tribunal consideró que la misma indicaba claramente que Venezuela había completado el proceso de análisis y que entregaría el permiso una vez consignada la fianza, creando así expectativas legítimas en Crystallex para que pagase la fianza y los impuestos ambientales.
Resulta importante que el tribunal no concordó con la sugerencia de Crystallex de que tenía derecho al permiso ambiental. “Desde la perspectiva del derecho internacional”, afirmó el tribunal, “no podría decirse que un Estado tiene la obligación de otorgar un permiso para afectar recursos naturales, y siempre conservaría la libertad de denegar un permiso si lo considera adecuado” (párrafo 581).
Si bien el tribunal consideró que, hasta la carta de fecha 16 de mayo de 2007, “el inversor generalmente recibió un trato sincero” (párrafo 588), concluyó que la carta de denegación del permiso de fecha 14 de abril de 2008 contenía elementos de arbitrariedad y falta de transparencia y coherencia. Por ejemplo, señaló que la referencia en la carta al calentamiento global era “especialmente problemática”, remarcando que “plantear esta inquietud por primera vez en un intento de justificar la denegación del permiso es un claro ejemplo de conducta arbitraria e injusta” (párrafo 592).
El tribunal también consideró la falta de datos o estudios científicos para justificar la denegación, y señaló que “no puede entender cómo miles y miles de páginas presentadas por Crystallex, luego de años de trabajo y millones de dólares en costos, pudieron ser ignoradas de manera tan flagrante” (párrafos 597). Estos “grandes esfuerzos” según el tribunal, “facultaban a Crystallex para que sus estudios fueran debidamente analizados y minuciosamente evaluados” (párrafo 597).
El tribunal afirmó que la denegación del permiso era fundamentalmente deficiente y que frustró las expectativas legítimas de Crystallex generadas por la carta del 16 de mayo de 2007. Además, determinó que Venezuela sometió a Crystallex a una “‘montaña rusa’ de declaraciones contradictorias e incoherentes” (párrafo 606) en el manejo de la rescisión del COM, violando así el estándar FET en virtud del TBI.
Demanda por “protección y seguridad plenas” rechazada ya que concierne seguridad física, no jurídica
Crystallex reclamó que la “seguridad y protección plenas” abarca la seguridad y estabilidad jurídica, mientras que Venezuela argumentó que este estándar se limita a la seguridad física. El tribunal adhirió a la interpretación de Venezuela y se basó en una serie de casos que incluyen Saluka vs. República Checa y Rumeli vs. Kazakstán. Dado que Crystallex no reclamó ni demostró que Venezuela había violado su seguridad física, el tribunal rechazó esta demanda.
Tribunal encuentra expropiación indirecta en tres grupos de acciones de Venezuela
Observando la amplia definición de inversión encontrada en el TBI, la cual cubre derechos contractuales “a explorar, cultivar, extraer o explotar recursos naturales” (párrafo 661), el tribunal determinó que los derechos de Crystallex bajo el COM eran susceptibles de ser expropiados.
Tres grupos de acciones, en conjunto, llevaron al tribunal a concluir que hubo expropiación indirecta: primero, la denegación del permiso y la serie de acciones en torno a la misma; segundo, las declaraciones públicas de los altos funcionarios del gobierno venezolano después de la denegación del permiso, que daban evidencia de la intención de dicho gobierno de nacionalizar Las Cristinas y que resultaron en una devaluación gradual de la inversión de Crystallex; y tercero, la rescisión del COM.
El tribunal también evaluó si la expropiación fue ilícita. Aceptó el argumento de Venezuela de que la expropiación se llevó a cabo en pos de un objetivo de interés público, y concluyó que Crystallex no pudo demostrar que la expropiación ocurrió en violación del debido proceso o de manera discriminatoria. Sin embargo, dado que Venezuela no ofreció una compensación pronta, adecuada y efectiva, el tribunal sostuvo que Venezuela expropió la inversión de Crystallex en violación del TBI.
Tribunal usa promedio de dos metodologías para calcular compensación
Considerando la conclusión de que Venezuela violó acumulativamente el estándar FET y la disposición sobre expropiación del TBI, el tribunal decidió aplicar el estándar de “reparación integral” bajo el derecho consuetudinario internacional, utilizando la metodología de “valor justo de mercado”. Coincidió con Venezuela en la elección del 13 de abril de 2008 —día anterior a la denegación del permiso, que el tribunal consideró como el primer acto importante que dio lugar a la expropiación indirecta— como la fecha apropiada para la valuación de la indemnización.
Al evaluar el valor justo de mercado de la inversión, el tribunal primero se preguntó si era más apropiado adoptar los enfoques hacia el futuro de Crystallex (todos destinados a calcular el lucro cesante) o el enfoque retrospectivo propuesto por Venezuela (el enfoque de los costos destinado a considerar lo que Crystallex gastó en la inversión). Así la suma de costos por la empresa indicó un gasto de US$644,8 millones.
El tribunal consideró que, en este caso en cuestión, era apropiado utilizar una metodología para calcular las ganancias perdidas. Observó los Estándares y Lineamientos para la Valoración de Yacimientos Minerales del Instituto Canadiense de Minería, Metalurgia y Petróleo (“Lineamientos CIMVal”) para confirmar su elección metodológica.
Entonces el tribunal procedió a analizar las cuatro metodologías propuestas por Crystallex. Rechazando el método P/NAV por no brindar datos confiables y el método de comparación indirecta de las ventas por arrojar resultados excesivamente especulativos, el tribunal otorgó una indemnización de US$1,202 mil millones, basándose en un promedio de daños calculados a través de los enfoques del mercado de acciones y de los múltiplos de mercado. También otorgó intereses tanto previos como posteriores al laudo a la tasa LIBOR en dólares estadounidenses promedio a 6 meses más el 1 por ciento anual.
Crystallex también solicitó al tribunal que declare que el monto del laudo fuera neto de todos los impuestos venezolanos y canadienses, pero el tribunal rechazó ambas solicitudes.
Considerando que “cada lado planteó argumentos válidos en sustento de su postura respectiva, y actuó de manera justa y profesional” (párrafo 959), el tribunal determinó que cada parte debería hacerse cargo de sus propios costos y que deberían compartir los costos del CIADI en partes iguales.
Notas: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por Laurent Lévy (presidente nominado por las partes, ciudadano brasilero y suizo), John Y. Gotanda (designado por la demandante, nacional estadounidense) y Laurence Boisson de Chazournes (nominada por la demandada, nacional francesa). El laudo está disponible en inglés en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7194.pdf y en español en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7195.pdf.
Martin Dietrich Brauch es consejero de Derecho Internacional y asociado con sede en Latinoamérica del Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible del IISD.