TBI entre Turquía y Turkmenistán: Tribunal declara las demandas admisibles pero las desestima por falta de méritos
İçkale İnşaat Limited Şirketi vs. Turkmenistán, Caso del CIADI No. ARB/10/24
Un tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ha emitido un laudo sobre las demandas entabladas por una empresa turca contra Turkmenistán. Declaró admisibles las demandas, pese a tratarse de un acuerdo cuya redacción resulta inusual en el tratado bilateral de inversión (TBI) entre Turquía y Turkmenistán. En el laudo también concluyó que la falta de acceso a remedios locales no impide el arbitraje de la controversia.
En cuanto a los méritos, el tribunal no aceptó la teoría presentada por la demandante de que los compromisos sustantivos de Turkmenistán contenidos en otros tratados de inversión fueran aplicables en virtud de la disposición de nación más favorecida (NMF) del TBI.
Antecedentes
En 2004, İçkale İnşaat Limited Şirketi (İçkale), una empresa turca dedicada al diseño, desarrollo e implementación de proyectos inmobiliarios y de infraestructura, abrió una sucursal en Turkmenistán. Entre marzo de 2007 y julio de 2008, İçkale celebró numerosos contratos de construcción con varias entidades estatales turcas.
Posteriormente, İçkale comenzó a enfrentar gran resistencia de sus socios comerciales estatales, lo cual atribuyó en gran parte a la dinámica política del país luego del fallecimiento del Presidente fundador de Turkmenistán. İçkale alegó que el alcance de las obras fue extendido sin recibir compensación adicional, que hubo demoras injustificadas en los pagos y que el Estado receptor le impuso sanciones injustamente.
La demandante inició este arbitraje ante el CIADI en virtud del TBI de 2010. El mismo involucra 13 proyectos de construcción, que incluían escuelas, jardines de infantes, un hotel y un cine. İçkale reclamó US$570 millones en compensación por los daños consecuentes, y la pérdida de reputación, buena voluntad y oportunidades de negocios.
Partes en desacuerdo sobre nueva cláusula de bifurcación
La demandante alegó que el TBI contiene un tipo de cláusula llamada “bifurcación del camino” (cláusula “fork-in-the-road”), es decir que la elección de someterse a los tribunales nacionales es opcional, pero si un inversor escoge dicha opción, solo puede recurrir a arbitraje internacional posteriormente si los tribunales locales no han emitido una decisión dentro del plazo de un año. Para la demandante, solo deben considerarse las versiones en inglés y ruso del TBI, y la versión en inglés fue traducida al ruso incorrectamente.
Asimismo, İçkale argumentó que el requisito de litigio interno es evidente en las tres versiones del TBI, es decir, las versiones en inglés, ruso y turco. Según la versión en ruso particularmente, la frase en cuestión podría entenderse como “a condición de que” o “siempre y cuando”. Además, alegó que la versión en inglés de la frase “siempre y cuando, si” no presenta un sentido común.
El tribunal remarcó que resultaba indiscutible que las versiones en inglés y en ruso fueran auténticas, pero que las partes estaban en desacuerdo sobre cómo la traducción del ruso al inglés debía ser realizada. Asimismo, subrayó que las reglas pertinentes de interpretación de tratados se ven reflejadas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (VCLT, por sus siglas en ingles), específicamente en los artículos 31 al 33. El Artículo 33, en particular, trata la interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas.
Tribunal emprende interpretación de varias versiones del TBI
Como primer paso, el tribunal consideró que para establecer el significado del TBI se utilizaría la regla general de interpretación de tratados tal como lo dispone el Artículo 31 de la VCLT. Al leerlo en este contexto, resultó evidente para el tribunal que el Artículo VII(2) del TBI y, en particular, la frase “siempre y cuando, si”, se encuentra redactada de manera que efectivamente torna su significado poco claro u oscuro. En lugar de buscar una versión “corregida” de la disposición (párrafo 199), el tribunal se vio obligado a recurrir a medios de interpretación complementarios bajo el Artículo 32 de la VCLT.
Según el Artículo 32, el tribunal podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a “los trabajos preparatorios del tratado” y “las circunstancias de su celebración”. No obstante, la evidencia era muy limitada en cuanto a los trabajos preparatorios salvo para la versión en turco. En esta etapa, el tribunal tuvo que decidir si podría considerar alguna versión como “auténtica”. Finalmente determinó que únicamente las versiones en inglés y ruso del TBI podrían ser consideradas auténticas y, de esta manera, retomó la interpretación de la frase “siempre y cuando, si” recurriendo a los medios complementarios de interpretación de tratados disponibles en el artículo 32 de la VCLT, aunque fuesen limitados. Así, “las circunstancias de su celebración” cobraron un significado considerable. Sin embargo, la evidencia resultó inconcluyente y no permitió al tribunal determinar el significado de la versión del TBI en inglés.
El árbitro designado por la demandante —en una opinión disidente, a la cual se hace referencia más abajo— no estuvo de acuerdo con el tribunal sobre algunas caracterizaciones de la evidencia pericial y las disposiciones subyacentes del tratado. Aún así, en el contexto de los hechos, el lenguaje, la práctica de tratados y la evidencia en este caso en particular, el árbitro disidente aceptó la interpretación del Artículo VII(2) realizada por el tribunal.
El requisito de litigio interno encontrado en la versión del tratado en ruso
Por lo tanto, el tribunal recurrió la versión en ruso para la interpretación del TBI. Si bien la demandada argumentó que el ruso utiliza un lenguaje claramente obligatorio a primera vista, la demandante afirmó que “puede ser traducido de manera literalmente igual a lo expresado en la versión en inglés” (párrafo 219). Habiendo revisado cuidadosamente la evidencia pericial, incluyendo tanto la opinión de los peritos como las pruebas testimoniales, el tribunal decidió aceptar la prueba pericial presentada por la demandante sobre la traducción correcta. Si bien la versión en inglés presentaba un significado oscuro, la versión rusa era clara y no ambigua. El TBI no establecía qué versión debería prevalecer en caso de divergencia. Conforme a la regla pertinente de interpretación de tratados del Artículo 33(4) de la VCLT, la mayoría del tribunal decidió interpretar el Artículo VII(2) del TBI de manera que requiere el recurso a tribunales internos antes de poder comenzar un arbitraje internacional.
Demandas de arbitraje internacional son admisibles
Habiendo concluido que el Artículo VII(2) contiene un requisito de litigio interno, el tribunal debió considerar si İçkale había cumplido con el mismo o no. De esta manera, concluyó que el Artículo VII(2) establece un requisito de admisibilidad, en lugar de tratarse de una cuestión de jurisdicción.
La demandante reconoció que no había sometido la controversia a los tribunales locales, pero alegó que el litigio interno hubiera sido inútil y que, por lo tanto, resultaba innecesario refiriéndose a una ley internacional bien establecida en el caso Selwyn de 1903. El tribunal dictaminó que el requisito del TBI no constituía un reflejo o una incorporación de una regla del derecho consuetudinario internacional, sino una lex specialis en el tratado en sí mismo. Como una cuestión de admisibilidad, las consecuencias de la falta de cumplimiento por parte de İçkale debían ser determinadas en consideración de su naturaleza procesal. Observando varios hechos relacionados con la existencia de un litigio similar en los tribunales turcos, el tribunal concluyó que no sería apropiado exigir a la demandante que primero presente la presente demanda ante los tribunales locales.
Pese a estar de acuerdo con el resultado final, el árbitro designado por Turkmenistán no estuvo de acuerdo con la interpretación del Artículo VII(2) por el tribunal. En su opinión disidente, señaló que el Artículo VII(2) se refería a la jurisdicción en lugar de a la admisibilidad. También disintió, sobre los hechos de este caso, es decir, que no haber recurrido previamente a los tribunales nacionales no resultaba un impedimento de admisibilidad de las demandas de İçkale.
No hay fundamento para importar protecciones sustantivas de otros tratados de Turkmenistán
El tribunal también tuvo que abordar el tema de la protección de NMF. La demandante buscó basarse en la cláusula de NMF y de no derogación para entablar demandas relacionadas con el trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés), protección y seguridad plenas (FPS, por sus siglas en inglés), estándar de no discriminación y la cláusula paraguas. Según İçkale, el término “trato” en los artículos pertinentes del TBI debe ser entendido como cubriendo al menos las protecciones sustantivas dispensadas a otros inversores extranjeros. Turkmenistán argumentó que la cláusula de NMF no permite una “importación” como tal y que, en todo caso, el ámbito de aplicación de dicha cláusula se limita a “situaciones similares” (párrafo 327).
El tribunal concluyó que el significado más común de la cláusula de NMF sugiere que cada parte aceptó dispensar un trato a las inversiones no menos favorable que el otorgado a las inversiones de un inversor de cualquier tercer país en situaciones similares. En particular, las palabras “trato dispensado en situaciones similares” sugieren que la obligación de NMF requiere una comparación de las situaciones fácticas pertinentes.
El tribunal disintió con el argumento presentado por İçkale de que todas aquellas cuestiones, incluyendo las protecciones sustantivas, que no se encuentren expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la cláusula de NMF deberían ser consideradas como dentro de su alcance. El tribunal tampoco estuvo de acuerdo con el argumento de que puede basarse en la cláusula de derogación del TBI para importar estándares de protección sustantiva de las inversiones contenidos en otros tratados de inversión celebrados por Turkmenistán.
En cuanto a las acusaciones restantes sobre expropiación ilegal, el tribunal no pudo concluir que los hechos de dichas demandas pudieran ser admitidos. Finalmente, las demandas de İçkale fueron desestimadas en su totalidad por falta de méritos.
Demandante debe reembolsar el 20 por ciento de los gastos de arbitraje de la demandada
La regla pertinente en torno a los costos está presente en el Artículo 61(2) del Convenio del CIADI, la cual no indica ningún enfoque en particular sobre la asignación de costos y, por lo tanto, otorga al tribunal un considerable grado de discreción. Ambas partes aceptaron el principio de calcular los “costos después de los acontecimientos”. Considerando que Turkmenistán gastó una suma sustancialmente mayor en costas legales y honorarios periciales y, teniendo en cuenta que la audiencia fue pospuesta a solicitud de la demandada, la mayoría consideró apropiado ordenar a İçkale el reembolso del 20 por ciento de los costos del arbitraje de la demandada (US$1,7 millones).
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Veijo Heiskanen (Presidente nominado por el Presidente del Consejo Administrativo, nacional finlandés), Carolyn Lamm (designada por la demandante, nacional de Estados Unidos) y Philippe Sands (nominado por la demandada, nacional británico). El laudo final, así como las opiniones parcialmente disidentes de Carolyn Lamm y Philippe Sands, entregadas a las partes el 8 de marzo de 2016, se encuentran disponibles en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7163_1.pdf.
Matthew Levine es abogado canadiense y contribuidor del Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible del IISD.