¿Reestructurando las Reglas y Excepciones? Acerca de la Relación entre la Soberanía Regulatoria y el Derecho Internacional de las Inversiones
Revisión del libro Public Purpose in International Law: Rethinking regulatory sovereignty in the global era[1] por Pedro J. Martinez-Fraga y C. Ryan Reetz
Las obligaciones de los Estados que restringen su poder regulatorio —proyectadas en los tratados o contratos— tradicionalmente han sido consideradas como excepciones al derecho internacional consuetudinario[2]. Es en este contexto, por ejemplo, que en el Capítulo de Inversión del Acuerdo Económico y Comercial Global (AECG), la Unión Europea y el Canadá “reafirman su derecho a regular dentro de sus territorios para alcanzar objetivos legítimos de políticas, tales como la protección de la salud pública, seguridad, medio ambiente y la moral pública, así como la protección social o del consumidor y la promoción y protección de la diversidad cultural”[3]. Para asegurarse de esto, estas excepciones han cobrado gran peso e importancia durante las últimas décadas, especialmente en la práctica de los arbitrajes basados en tratados que fomentan una interpretación expansiva de los estándares de trato a los cuales los Estados se han comprometido. Pero aun así, una visión tradicional sostiene que la prohibición de la expropiación sin compensación y la obligación de dar un trato justo y equitativo, aunque puedan resultar invasivas en la soberanía de los Estados, se encuentran debidamente enmarcadas como excepciones al derecho internacional consuetudinario[4].
En vista del descontento general por los excesos en el régimen del derecho internacional de las inversiones, la tarea intelectual más urgente parece ser la de formular una doctrina coherente donde se definan y moderen los derechos de los inversores que derivan del derecho internacional. Martínez-Fraga y Reetz, sin embargo, tienen una visión fuera de serie que resulta estimulante. Viven en un “nuevo espacio y era” definidos por la globalización económica, donde las “nociones tradicionales de soberanía westfaliana ya no pueden responder a las necesidades comunes de las naciones”, y donde el paradigma de la independencia da lugar a un paradigma de interdependencia[5]. Estos autores se han lanzado a la tarea intelectual de trabajar en pos de la formulación de una doctrina coherente donde se moderen las excepciones de interés público con respecto a la regla contenida en las obligaciones generalizadas de los Estados hacia los inversores extranjeros.
Para lograrlo, en la publicación Public Purpose investigan y discuten la definición y el papel de la doctrina del interés público en todas sus iteraciones y combinaciones dentro del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), en la jurisprudencia surgida de su Capítulo Once, en el derecho internacional consuetudinario, en una gran variedad de tratados bilaterales de inversión (TBIs), en una amplia gama de instrumentos de derechos humanos, en el contexto del principio de soberanía permanente sobre los recursos naturales y en un número extraordinario de leyes internas sobre inversión extranjera. La lucidez reflejada en cientos de páginas producto de un arduo trabajo de investigación da como resultado una doctrina “insolvente” muy dispersa que por un lado cubre demasiado, y por otro, muy poco. En la conclusión, los autores establecen un número de principios para la (re-)construcción de la doctrina. Un estándar de carácter “discrecional” totalmente subjetivo no podrá lograrlo: deberá formularse un estándar objetivo, sujeto a un razonamiento discursivo. Deberá ser una doctrina unificada que albergue una jerarquía entre los objetivos públicos. Quizás, la carga de la prueba deba ser revertida más enérgicamente:
Los Estados que apliquen el interés público apoyándose en el ejercicio de la soberanía regulatoria deben llevar la carga de la prueba con la finalidad de demostrar “clara y convincente” las bases del interés público y los fundamentos conmensurables de la aplicación de la doctrina. En relación a esto, los inversores deben gozar de una presunción refutable de que el interés público no sea suficiente para justificar una intromisión en la obligación internacional de proteger la inversión extranjera[6].
Public Purpose es un libro inquietante. Propone un “cambio de paradigma” y consecuentemente asume la necesidad de formular una nueva doctrina de interés público. Además, la reconstrucción de la misma tiene lugar en el contexto de una serie de obligaciones no diferenciadas, claras y de amplio alcance por parte de los Estados en torno a la protección de los inversionistas extranjeros cuya presunta existencia ocurre únicamente bajo una forma unificada, inherentemente obligatoria. Lo más extraño de todo es que el libro, en su mayor parte, muestra una preocupación por las aseveraciones relativas al interés público por parte de los Estados en donde uno pensaría que menos importa: como una de las condiciones de la expropiación legal.
Repasemos: los tratados de inversión generalmente prohíben a los Estados expropiar las inversiones excepto en el caso de: a) un fin público, b) bajo un debido proceso legal, c) de manera no discriminatoria, y d) mediante el pago de una compensación oportuna, adecuada y eficaz. Considerando esto, resulta difícil pensar qué, si es que algo podría depender de la condición de fin público: ella ayuda a distinguir entre las expropiaciones legales (cuando el inversor es compensado) y las expropiaciones ilegales (cuando el inversor debe ser indemnizado por daños). En ausencia de cualquier diferenciación entre compensación y daños, no resulta obvio por qué un inversor dedicaría tanto tiempo y esfuerzo para presentar una demanda alegando la falta de un fin público. También es difícil imaginarse qué ganaría un Estado al defender esta posición. Tal como dispuso el tribunal en el famoso caso Santa Elena:
Las medidas ambientales expropiatorias —sin importar cuan loables y beneficiosas sean para la sociedad como un todo— son, a este respecto, similares a cualquier otra medida expropiatoria que un Estado pueda adoptar para implementar sus políticas: cuando una propiedad es expropiada, aun por motivos ambientales, ya sea de orden interno o internacional, la obligación del Estado de pagar compensación sigue vigente[7].
Considerando lo antedicho, la falta de una evaluación eficaz sobre la doctrina del interés público por las cortes y tribunales no resulta tan sorprendente y deplorable como Martínez-Fraga y Reetz hacen creer que es[8]. Los autores pretenden emplear la doctrina no para marcar una distinción entre expropiaciones legales o ilegales, sino entre medidas regulatorias y expropiaciones. Por supuesto, esto es una falacia lógica, o, tal como lo describió el tribunal del caso Fireman’s Fund, “sería como poner la carreta delante de los caballos”[9]: determinar si hubo expropiación lógicamente debe ser diferente y previo a la determinación de si la misma fue ilegal. Cualquiera sea el contenido de la doctrina del interés público a los efectos de la última etapa del análisis, debe ser distinto a cualquier doctrina de interés público que juegue un papel importante en la etapa anterior.
No obstante, los autores no presentan nada semejante. En la jurisprudencia del TLCAN, remarcan que, para su disgusto, los tribunales se propusieron “reconfigurar” la doctrina del interés público como una doctrina de “poder policial” para hacer una distinción entre los actos regulatorios “bona-fide” o “razonables” y las medidas que constituyen una expropiación. Esto nos lleva a algunos de los pasajes más memorables del libro, la diatriba sobre una “ficción legal” que es “poco más que un pretexto para expandir la soberanía regulatoria”, que brinda a “los Estados sin escrúpulos una justificación jurídica formal de las desigualdades sustantivas que se elevan al nivel de una conducta ilícita”, y, algo que los autores consideran aun peor, la visión de que la prerrogativa de un Estado en una entrada posterior al mercado para cambiar o modificar programas regulatorios ya existentes en perjuicio material de un inversor extranjero puede tornar una actividad económica en “menos rentable o incluso sin valor económico para continuar” sin necesariamente constituir una expropiación indirecta o progresiva[10].
En este punto, resulta sorprendente el poder de la globalización económica para derribar cánones aceptados y la sabiduría adquirida en el derecho internacional: ¿realmente podría decirse que la intensificación de la interacción económica entre las naciones pueda llevar, al parecer por necesidad, a una situación en la cual toda excepción se convierte en regla y toda regla en excepción? Si se considera una conclusión lógica del libro, Public Purpose in International Law afirmaría que toda y cada una de las medidas tomadas por los Estados que posiblemente provoquen una pérdida material para los inversores extranjeros son ilegales conforme al derecho internacional a menos que los Estados brinden evidencia clara y convincente de que tales medidas son objetivamente necesarias para el alcance de un fin público objetivamente definido.
La mejor visión, seguramente, es que los Estados poseen el derecho inherente para determinar qué es o qué no es beneficioso para el interés público. También tienen una obligación inherente bajo el derecho internacional de las inversiones —tal como ocurre en el derecho mercantil internacional— de asegurarse de que los efectos perjudiciales de las medidas tomadas en pos del interés público sobre las empresas extranjeras sean minimizados. Esto, a su vez, requiere un test de proporcionalidad que separe los medios del fin, de la misma manera que opera el Artículo XX del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés)[11]. Lo que Martínez-Fraga y Reetz consideran una encrucijada indeseable entre el derecho mercantil y el derecho de las inversiones[12] bien podría convertirse en lo que salve al derecho de las inversiones de sí mismo.
Autor
Harm Schepel es Profesor de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de Kent y de la Facultad de Estudios Internacionales de Bruselas, Universidad de Kent. Traducido al español por María Candela Conforti. La traducción de las citas pertenece a la traductora.
Notas
[1] Martínez-Fraga, P. J., & Reetz, C. R. (2015). Public purpose in international law: Rethinking regulatory sovereignty in the global era. Cambridge: Cambridge University Press.
[2] Véase, por ejemplo, Viñuales, J. E. (2014). Sovereignty in foreign investment law. En Z. Douglas, J. Pauwelyn, & J. E. Viñuales (eds.), The foundations of international investment law (pags. 317–362). Oxford: Oxford University Press.
[3] Acuerdo Económico y Comercial Global (AECG), Capítulo de Inversión, Artículo 8.9, párrafo 1. Extraído de http://trade.EC.europa.EU/doclib/docs/2016/february/tradoc_154329.pdf.
[4] Véase, por ejemplo, Saluka vs. República Checa, CNUDMI, Laudo Parcial del 17 de marzo de 2006, párrafo 262.
[5] Martínez-Fraga & Reetz, 2015, nota 1 supra, pág. 7.
[6] Martínez-Fraga & Reetz, 2015, nota 1 supra, pág. 353.
[7] Santa Elena vs. Costa Rica, Laudo del 17 de febrero de 2000, párrafo 72.
[8] Los autores observaron la situación descripta en Restatement of Foreign Relations Law del American Law Institute, donde se remarca que la limitación del interés público “no ha figurado de manera prominente en la práctica de las demandas internacionales, tal vez esto sea porque el concepto de “interés público” es amplio y no es sometido a una revaluación eficaz por otros Estados. Presumiblemente, la toma de un dictador u oligarquía para uso privado podría ser refutada bajo esta regla”. American Law Institute. (1987). Restatement (Third) of Foreign Relations Law, Sección 712, Comentario e. Reinisch piensa diferente, argumentando que “la práctica de las cortes y tribunales internacionales también demuestra que —pese a una amplia deferencia otorgada a los Estados expropiadores— los mismos están dispuestos a evaluar si un fin público como tal ha sido genuinamente perseguido”. Reinsich, A. (2008). Legality of expropriations. En A. Reinisch (ed.), Standards of investment protection (págs. 171–204). Oxford: Oxford University Press, pág. 186. Por justicia, la declaración se basa casi exclusivamente en la única instancia del caso ADC vs. Hungría, Laudo del 2 de octubre de 2006, párrafo 432.
[9] Fireman’s Fund vs. México, Laudo del 17 de julio de 2006, párrafo 174.
[10] Martínez-Fraga & Reetz, 2015, nota 1 supra, pags. 106–107.
[11] Véase, por ejemplo, Kingsbury, B., & Schill, S. W. (2010). Public law concepts to balance investors’ rights with state regulatory actions in the public interest: The concept of proportionality. En S. W. Schill (ed.), International investment law and comparative public law (pags. 75–106). Oxford: Oxford University Press.
[12] Martínez-Fraga & Reetz, 2015, nota 1 supra, pág. 264 et seq.