Laudos y Decisiones

Venezuela debe pagar US$1.000 millones por expropiar inversión de empresa minera canadiense

Rusoro Mining Ltd. vs. La República Bolivariana de Venezuela, Caso del CIADI No. ARB(AF)/12/5

Claudia María Arietti López

En un laudo del 22 de agosto de 2016, un tribunal del Mecanismo Complementario (AF) del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativa a Inversiones (CIADI) ordenó a Venezuela el pago de US$966,5 millones más intereses a la empresa canadiense, Rusoro Mining Limited (Rusoro), por expropiar ilegalmente su inversión minera.

Antecedentes y demandas

Entre 2006 y 2008, a través de una participación mayoritaria en 24 empresas venezolanas, Rusoro adquirió indirectamente 58 concesiones mineras y contratos para explorar y producir oro en Venezuela.

En ese momento, Venezuela ya había establecido, entre otras restricciones, una limitación sobre las exportaciones de oro. En abril de 2009, impuso más limitaciones, y en julio de 2010 relajó las regulaciones que rigen a las empresas públicas mientras que reafirmó las limitaciones a las empresas privadas. Finalmente, en julio de 2010, Venezuela redujo las restricciones y unificó el régimen para los productores públicos y privados.

El 17 de agosto de 2011, el entonces Presidente Hugo Chávez anunció la nacionalización de la industria minera para la extracción de oro en Venezuela. El 16 de septiembre de 2011, emitió un decreto de nacionalización que establecía el control estatal sobre los derechos mineros y de propiedad de todas las empresas productoras de oro y ordenó la transferencia de todas las concesiones o contratos existentes a empresas mixtas controladas por el Estado.

Después de seis meses de negociación, Rusoro y Venezuela no pudieron llegar a un acuerdo sobre el monto de la compensación. Consecuentemente, el 17 de julio de 2012, Rusoro inició un procedimiento de arbitraje, reclamando que Venezuela expropió su inversión, entre otras violaciones del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Venezuela y Canadá. Rusoro solicitó una compensación de aproximadamente US$2,3 mil millones más intereses.

Tribunal rechaza todas las objeciones jurisdiccionales de Venezuela

Primero, Venezuela argumentó que dado que las demandas de expropiación de Rusoro también se basaban en las medidas tomadas por Venezuela entre 2009 y 2010, la controversia había prescripto debido al estatuto de limitación de tres años contenido en el TBI. El tribunal determinó que solo las medidas adoptadas por Venezuela antes del 17 de julio de 2009 (tres años antes de que la solicitud de arbitraje fuera registrada) habían prescripto.

En su segunda objeción, Venezuela alegó que el MC del CIADI no tenía jurisdicción, dado que cuando el arbitraje fue registrado (en agosto de 2012), este país ya se había retirado del Convenio del CIADI. El tribunal, coincidiendo con Rusoro, y en línea con la decisión del caso Venoklim v. Venezuela, sostuvo que la fecha pertinente era la fecha de solicitud (17 de julio de 2012), cuando Venezuela todavía era un estado miembro del CIADI.

Venezuela también señaló que Rusoro violó el Artículo 29 de la ley de minas de Venezuela, que requiere la autorización previa del Ministerio de Energía y Minas antes de adquirir derechos mineros, y por lo tanto, no era un inversor protegido y no poseía una inversión protegida bajo el TBI. El tribunal disintió con Venezuela y concluyó que el Artículo 29 de la ley de minas no se aplica a la adquisición indirecta de las empresas que poseen derechos mineros.

Demanda de Rusoro por expropiación directa es aceptada ya que Venezuela no garantizó una “compensación oportuna, adecuada y eficaz”

Rusoro argumentó que, a través del decreto de nacionalización de 2011, Venezuela expropió su inversión, violando el TBI. A su vez, Venezuela indicó que el TBI contemplaba la nacionalización y que cumplió con los requisitos del tratado, a excepción de la compensación. Según Venezuela, la falta de acuerdo sobre el monto de la compensación no torna la nacionalización ilegal per se.

Dado que ambas partes coincidieron en que la expropiación existió, el tribunal analizó la legalidad de la misma. Mencionó que aunque la expropiación por Venezuela fue realizada con un fin público, bajo el debido proceso legal y de manera no discriminatoria,  no garantizó a Rusoro una compensación oportuna, adecuada y eficaz. Asimismo, concluyó que la expropiación fue ilegal.

En cuanto al requisito del interés público, el tribunal señaló que los estados tienen discreción para establecer sus políticas públicas y que el decreto de nacionalización claramente dispone el interés público de la expropiación.

Además, el tribunal sostuvo que la expropiación fue realizada conforme a un debido proceso legal porque Rusoro tenía dos opciones bajo el derecho venezolano de impugnar el decreto de nacionalización, pero que nunca lo hizo.

En cuanto al prerrequisito de no discriminación, el tribunal concluyó que tanto los inversores venezolanos como los extranjeros se encontraban igualmente afectados por el decreto de nacionalización.

Con respecto al requisito de compensación, Rusoro alegó que nunca recibió una compensación y que la negociación fue “pura fachada” (párrafo 398), ya que el decreto de nacionalización limita la compensación al valor contable. Venezuela, por el contrario, afirmó que negoció con Rusoro de buena fe durante seis meses y que la empresa se quedó sin compensación porque rechazó la oferta de Venezuela.

El tribunal subrayó que el estándar de compensación establecido en el TBI era el “valor genuino” de la inversión, que debería ser considerado que el “valor justo de mercado”. También indicó que el decreto establecía un estándar diferente, es decir, el valor contable de la inversión. Finalmente el tribunal se refirió al hecho de que Venezuela no pagó la suma ofrecida ni la depositó en fideicomiso en favor de Rusoro.

Demanda alternativa por expropiación progresiva o indirecta considerada poco convincente

Rusoro también reclamó que sufrió una expropiación indirecta como resultado de una serie de medidas adoptadas por Venezuela comenzando en 2009 que culminó con el decreto de nacionalización. El tribunal rechazó este reclamo ya que no encontró evidencia concluyente de que, antes de promulgar el decreto de nacionalización, Venezuela hubiera previsto e implementado un plan para nacionalizar el sector de explotación de oro.

Se admite demanda paralela  de que las mayores restricciones sobre exportaciones de oro impuesta por Venezuela violan el TBI

Rusoro presentó varias demandas paralelas. El tribunal concluyó que no pudo probar que Venezuela violó las disposiciones del TBI en torno al trato justo y equitativo, protección y seguridad plenas, no discriminación y libre transferencias. Sin embargo, concluyó que Venezuela violó el TBI al imponerle una mayor restricción sobre la exportación de oro.

Rusoro reclamó que, con las medidas de 2010, Venezuela impuso varias restricciones sobre la capacidad de Rusoro para exportar oro en violación de la prohibición del TBI en cuanto a las restricciones de exportación. El tribunal estuvo de acuerdo. Remarcó que, si bien al momento en que Rusoro realizó su inversión las regulaciones vigentes permitían que se exporte un 85 por ciento de la producción, la regulación de 2010 redujo esa cifra al 50 por ciento.

Tribunal utiliza tres metodologías para calcular la compensación

Para determinar la suma de la “compensación adecuada” a ser pagada por Venezuela a Rusoro por la expropiación ilegal, el tribunal primero remarcó que había dos temas sobre los cuales las partes debían acordar: que la fecha de valuación apropiada era la fecha del decreto de nacionalización, y que el “valor genuino” de la inversión era el “valor justo de mercado”.

Al evaluar el valor justo de mercado de la inversión, el tribunal concluyó que el mejor método para determinar el monto era el de combinar tres métodos de valuación: otorgó un peso del 25 por ciento al valor máximo del mercado (US$700,6 millones), 25 por ciento al valor contable (US$908 millones) y 50 por ciento al valor ajustado de la inversión (US$1,1 mil millones). Basándose en lo antedicho, el tribunal determinó que el valor de la inversión al 16 de septiembre de 2011 era de $966,5 millones.

El tribunal también ordenó a Venezuela el pago de US$1,2 millones en daños por la violación del TBI en relación a las restricciones sobre la exportación, y otorgó intereses pre- y post-laudo sobre el monto total del laudo a una tasa LIBOR en dólares para los depósitos de un año, más el 4 por ciento, de intereses compuestos anualmente.

Notas:El tribunal del MC del CIADI estuvo compuesto por Juan Fernandez-Arnesto (Presidente, designado por acuerdo de las partes, ciudadano español), Francisco Orrego Vicuña (nominado por la demandante, nacional chileno) y Bruno Simma (designado por la demandada, ciudadano alemán). El laudo está disponible en:http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7507.pdf.

 


Tribunal del CIADI rechaza utilización de la cláusula de NMF del AGCS de la OMC como medio para importar el consentimiento a arbitraje de Senegal de un TBI de terceras partes

Menzies Middle East and Africa S.A. y Aviation Handling Services International Ltd. vs. República de Senegal,Caso del CIADI No.ARB/15/21

Suzy H. Nikièma

En un laudo dictado el 5 de agosto de 2015, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) rechazó su jurisdicción para abordar una solicitud de arbitraje contra Senegal. En particular, el tribunal aceptó la objeción de Senegal a la jurisdicción, rechazando la invocación de la cláusula de Nación Más Favorecida (NMF) del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) para importar el consentimiento de Senegal a arbitraje internacional.

Antecedentes y demandas

La demanda fue entablada el 17 de abril de 2015 por Menzies Middle East and Africa S.A.(Menzies), una empresa registrada en Luxemburgo, y por Aviation Handling Services International Limited (AHSI), establecida en las Islas Vírgenes Británicas.

En noviembre de 2003, las demandantes adquirieron AHS SA, una empresa establecida conforme al derecho senegalés que fue creada para la conducción de actividades de gestión en tierra en los aeropuertos de Senegal.

Según las demandantes, Mamadou Pouye y los hermanos Ibrahim y Karim Aboukhalil eran los beneficiarios económicos de las dos empresas que controlaban AHS SA. Senegal, en cambio, alegó que el beneficiario de hecho era Karim Wade, hijo del ex Presidente de Senegal y anterior Ministro de Transporte Aéreo senegalés.

AHS SA llevó a cabo sus actividades hasta 2013, cuando el Tribunal para la Supresión del Enriquecimiento Ilícito (CREI, por sus siglas en francés) abrió una investigación contra Wade, Pouye y los hermanos Aboukhalil por enriquecimiento ilícito y connivencia en dicha falta. Como parte de este procedimiento, AHS SA fue colocada bajo la administración temporaria del CREI como medida precautoria.

En marzo de 2015, Wade fue declarado culpable por enriquecimiento ilícito, y Pouye y los hermanos Aboukhalil por connivencia en dicho enriquecimiento. Por orden del CREI, sus bienes fueron confiscados, incluyendo sus acciones en AHS SA. La decisión fue confirmada por la Corte Suprema de Senegal en agosto de 2015.

En su demanda ante el tribunal del CIADI, las demandantes alegaron que la colocación de AHS SA bajo dicha administración y el desastroso manejo que siguió a esto, no solo no era ilegal bajo el derecho senegalés, en particular bajo el código de inversiones, sino que también constituía una expropiación indirecta y una medida discriminatoria conforme al derecho internacional en general y los tratados bilaterales de inversión (TBIs) con los Países Bajos y el Reino Unido. También alegaron que la decisión de la Corte Suprema fue arbitraria. Menzies y AHSI reclamaron una suma total por daños de €41.633.169.

Senegal, al rechazar todas las argumentaciones, planteó tres objeciones a la jurisdicción del tribunal: ausencia de consentimiento a arbitraje (falta de jurisdicción ratione voluntatis); la falta de existencia de una inversión realizada en Senegal (falta de jurisdicción ratione materiae); y la nacionalidad senegalesa de las demandantes (falta de jurisdicción ratione personae).

Análisis sobre la jurisdicción ratione voluntatis por parte del tribunal

La cuestión planteada en la primera objeción fue si el Estado había dado su consentimiento a arbitraje. Para analizarlo, los árbitros consideraron las reglas invocadas:

(a) El Artículo II (1) del AGCS, el cual establece que “cada Miembro otorgará inmediata e incondicionalmente a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro un trato no menos favorable que el que conceda a los servicios similares y a los proveedores de servicios similares de cualquier otro país” (de la versión en español del AGCS).

(b) El Artículo 12.2 del código de inversiones de Senegal, el cual dispone que “las controversias entre una persona natural o una persona jurídica y la República de Senegal […] deben ser resueltas de acuerdo con el proceso arbitral […] que surjan […] de acuerdos y tratados para la protección de las inversiones entre la República de Senegal y el Estado del cual el inversor es nacional”. [La traducción de la cita nos pertenece]

(c) Las disposiciones sobre solución de controversias contenidas en el TBI entre Senegal y los Países Bajos (artículo 10) y en el TBI entre Senegal y el Reino Unido (artículo 8).

El tribunal consideró en primer lugar el caso de Menzies (A), antes de abordar el de AHSI (B).

  1. El caso de Menzies

 

Las demandantes argumentaron que la cláusula de NMF del AGCS permitía importar el consentimiento a arbitraje que Senegal había otorgado en los dos TBIs. Por el contrario Senegal alegó, entre otras cosas, que las demandantes no podían invocar el AGCS porque los actores privados no pueden invocar acuerdos de la OMC.

El tribunal rechazó el argumento de las demandantes, declarando que el mismo estaba basado en “un mecanismo complejo y muy equívoco” (párrafo 131). Invocó tres elementos principales para respaldar su decisión.

  1. El AGCS no brinda consentimiento a arbitraje

De acuerdo con el tribunal, “de ninguna manera existe consentimiento a arbitraje en el artículo II del AGCS” (párrafo 139). Considerando que este artículo no hace referencia al arbitraje ni a la solución de controversias, el tribunal concluyó que no podría extraer del mismo el consentimiento expreso, claro e inequívoco de Senegal a arbitraje en favor de nacionales de Luxemburgo, como Menzies, tal como lo exige el derecho internacional en general y el arbitraje de inversión.

  1. La cláusula de NMF bajo el Artículo II del AGCS no es aplicable al arbitraje de inversión

De acuerdo con las demandantes, dado que la cláusula de NMF del AGCS es aplicable a “medidas […] que afectan el comercio de servicios” (párrafo 115), esto incluiría “ofertas de consentimiento a arbitraje” (párrafo 117). Partiendo de esto, las ofertas de arbitraje contenidas en los dos TBIs constituirían un “trato” más favorable dentro del significado del AGCS, para el beneficio de servicios similares a los de Menzies.

El tribunal no se mostró convencido de que el artículo del AGCS fuera aplicable al arbitraje de inversión. Basándose en los debates de las negociaciones del AGCS, el tribunal concluyó que los Estados miembros no habían otorgado su “consentimiento informado e inequívoco a la aplicación de las cláusulas de arbitraje contenidas en los TBIs” (párrafo 149). Esta conclusión fue confirmada, señaló el tribunal, por la subsecuente práctica de los Estados, que prefieren otorgar acceso a arbitraje internacional a los prestadores de servicios en los TBIs en lugar de hacerlo en el AGCS.

El tribunal también decidió que aunque se haya demostrado que el artículo II del AGCS fuera aplicable al arbitraje de inversión, esto no constituye un consentimiento a arbitraje o la extensión de una oferta de arbitraje. Las consecuencias de una interpretación contraria serían “considerables”, declaró el tribunal (párrafo 145). 

  1. Las demandantes invocaron los TBIs firmados por Senegal con terceros Estados para el arbitraje

De acuerdo con las demandantes, Menzies estaba facultada para invocar la cláusula de NMF en el AGCS para reclamar acceso a arbitraje internacional, basándose en los TBIs firmados con dos terceras partes (Senegal con los Países Bajos y Senegal con el Reino Unido). De hecho, Menzies solicitó al tribunal que considerara el AGCS como el “tratado básico” en la aplicación de la cláusula de NMF, para importar el trato más favorable contenido en estos dos TBIs; en este caso el trato más favorable sería la oferta a arbitraje.

El tribunal rechazó estos argumentos y se negó a “‘crear’ consentimiento al ‘unir’ partes dispares después de […] un análisis sobre la ‘interacción’ entre la cláusula de NMF y las ofertas de arbitraje destinadas a los inversores por terceras partes” (párrafo 135)

    2. El caso de AHSI

Con respecto a AHSI, el tribunal apoyó la postura de Senegal, según la cual el artículo 12 del código de inversiones no constituye una oferta independiente de consentimiento a arbitraje o un otorgamiento unilateral de jurisdicción. También remarcó, tal como afirmó la demandante, que AHSI, registrada en las Islas Vírgenes Británicas, no se benefició de la protección contenida en el TBI entre Senegal y el Reino Unido. Por lo tanto, AHSI no pudo invocar la oferta de arbitraje.

Habiendo aceptado la primera objeción de Senegal a la jurisdicción, el tribunal decidió que no era necesario evaluar las otras objeciones, y rechazó la jurisdicción para atender el caso.

Basándose en el principio de “los costos siguen a los acontecimientos”, el tribunal decidió que las demandantes debían asumir los gastos del arbitraje así como los costos de la defensa legal incurridos por Senegal.

Notas:El tribunal estuvo compuesto por Bernard Hanotiau (Presidente designado por las partes, nacional belga), Hamid Gharavi (nominado por las demandantes, ciudadano franco-iraní) y Pierre Mayer (designado por la demandada, nacional francés). El laudo está disponible sólo en francés en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7483.pdf. Las citas en este resumen fueron traducidas de la versión en inglés de este artículo, a menos que se indique lo contrario. 

 


Tribunal de la CPA considera actos de la agencia de propiedad agrícola polaca no atribuibles a Polonia

Mr. Kristian Almås and Mr. Geir Almås v. The Republic of Poland, Caso de la CPA No. 2015-13

Claudia María Arietti López

En un caso administrado por la Corte Permanente de Arbitraje (CPA), el tribunal decidió que los actos de la agencia de la propiedad agrícola de Polonia no eran atribuibles a Polonia, rechazando el caso iniciado por las demandantes noruegas, Kristian Almås y Geir Almås, en base a los méritos.

Antecedentes de hecho y demandas

 Las demandantes eran las únicas accionistas de Pol Farm Sp. z oo (Pol Farm). En 1997, Pol Farm y la agencia de la propiedad agrícola de Polonia (ANR, por sus siglas en polaco) celebraron un contrato de arrendamiento que abarcaba aproximadamente 4.200 hectáreas de tierra en la Comuna de Świdwin, Polonia (Contrato de Arrendamiento).

Después de realizar una serie de inspecciones y encontrar varias irregularidades en Pol Farm, en julio de 2009 ANR canceló el Contrato de Arrendamiento. En octubre de 2009, un Tribunal de Distrito de Polonia abrió un procedimiento de quiebra de Pol Farm y liquidó la empresa. Posteriormente, en octubre de 2015, un Tribunal Penal polaco declaró culpables a las demandantes por malversación y varios otros cargos. El fallo actualmente se encuentra bajo apelación.

En noviembre de 2013, las demandantes iniciaron un arbitraje contra Polonia, reclamando que las acciones de ANR violaron el tratado bilateral de inversión (TBI) entre Noruega y Polonia al expropiar su inversión sin una compensación adecuada, al no dispensarles trato equitativo y protección razonable y al someterlas a medidas discriminatorias y poco razonables. También argumentaron que la cancelación del Contrato de Arrendamiento por Polonia violó la cláusula paraguas del TBI. También solicitaron compensación por la suma de €23 millones, aparte de los intereses y costos del arbitraje. Las demandantes no mencionaron las acusaciones penales ni la declaración de quiebra de Pol Farm en la demanda.

Alcance del caso de las demandantes determinado por la atribución de las acciones de ANR a Polonia

La principal demanda de las demandantes se centró en que la cancelación del Contrato de Arrendamiento por parte de ANR constituía una expropiación indirecta. Por lo tanto, el tribunal se enfocó primero en determinar si la conducta de ANR podría atribuirse a Polonia, señalando que la falta de atribución iría en detrimento de las otras demandas. Tal como lo sugirieron ambas partes, el tribunal se remitió al Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos de 2001 de la Comisión de Derecho Internacional (los Artículos de la CDI) para analizar este tema.

El Artículo 4 de la CDI: ¿la ANR es un órgano del Estado?

El Artículo 4 de la CDI reza que el comportamiento de un órgano del Estado—incluyendo a cualquier persona o entidad con dicho estatus bajo el derecho interno del Estado—será considerado un hecho del Estado. El tribunal remarcó que, bajo el derecho interno polaco, ANR poseía otra personería jurídica y que ejercía autonomía operacional. Por lo tanto, concluyó que ANR no podría ser considerado un órgano estatal de jure según las leyes de Polonia.

Asimismo, el tribunal subrayó que el comentario sobre el Artículo 4 de la CDI considera que una entidad también puede ser un órgano estatal de facto. A este respecto, las demandantes alegaron que ANR ejerce funciones ejecutivas de Estado porque posee el poder para administrar, vender y arrendar propiedad agrícola estatal. Tampoco estuvo de acuerdo con la opinión de las demandantes, afirmando que un arrendamiento agrícola es una transacción comercial, aun cuando sea celebrada con una entidad estatal y aunque involucre tierras estatales.

Además, para analizar la autonomía de ANR, el tribunal observó otros dos casos, Hamester v. Ghana y Jan de Nul v. Egypt. Basándose en las características similares de las entidades involucradas en estos casos con las de ANR, el tribunal concluyó que ANR no podría ser considerada un órgano estatal de factoya que goza de autonomía de gestión y financiera.

Artículo 5 de la CDI: ¿La cancelación del arrendamiento fue realizada en ejercicio de atribuciones de poder público?

 Bajo el Artículo 5 de la CDI, el comportamiento de una entidad que no sea órgano del Estado aún puede ser atribuido a un Estado cuando dicha entidad pueda ejercer atribuciones del poder público y que de hecho ejerza dichas atribuciones al observar ese comportamiento.

Para analizar este artículo, el tribunal se basó en la prueba de dos partes del caso Jan de Nu, la cual establece que los actos deben ser llevados a cabo por una entidad facultada para ejercer atribuciones de poder público, y que el acto en sí mismo debe involucrar el ejercicio de dicho poder público.

El tribunal remarcó que aunque ANR celebró un Contrato de Arrendamiento ejerciendo su poder estatutario para administrar la propiedad agrícola del Estado, no estaba ejerciendo su poder público cuando lo canceló. Por lo tanto, concluyó que tal acción no podía ser atribuida a Polonia.

Para refutar lo antedicho, las demandantes alegaron que la cancelación no estaba autorizada por el Contrato de Arrendamiento, y que fue el resultado de una motivación política subyacente, que convirtió el acto en un ejercicio de poder público de conformidad con el Artículo 5 de la CDI.

El tribunal no estuvo de acuerdo con las demandantes, señalando que no necesitaba llegar a una “conclusión definitiva sobre la legalidad de la cancelación del Contrato de Arrendamiento por parte de ANR bajo el derecho polaco” (párrafo 251). Señaló, asimismo, que solamente debía decidir, como ya lo había hecho, que la cancelación constituyó un ejercicio del poder contractual.

En cuanto a la determinación de si la cancelación estaba motivada por una política subyacente, el tribunal analizó el laudo de Vigotop v. Hungary, sobre el cual se basaron las demandantes. El tribunal del caso Vigotopconcluyó que Hungría expropió su inversión al emplear una disposición de cancelación contenida en un contrato firmado por su filial con Hungría.

El tribunal remarcó en primer lugar que el caso Vigotopinvolucraba la cancelación de un contrato con el Estado en sí mismo y no con otra entidad que tenía poder contractual. Luego analizó si se cumplían las condiciones enunciadas por el tribunal de Vigotop, y concluyó que no.

Artículo 8 de la CDI: ¿Fue la cancelación del arrendamiento realizada por instrucciones del gobierno polaco?

El tribunal también afirmó que el Artículo 8 de la CDI establece que el comportamiento de una entidad puede ser considerado un hecho del Estado si la entidad actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al llevar a cabo ese comportamiento.

Basándose en el comentario sobre el Artículo 8 de la CDI y los laudos de los casos Jan de Nul v. Egypt y White Industries v. India, el tribunal indicó que para determinar si el acto de una entidad puede ser atribuido a un Estado, el Estado debería tener el control tanto de la entidad como del acto específico en cuestión.

Al no encontrar evidencia de que ANR haya actuado bajo instrucciones o bajo la dirección o control del gobierno polaco, concluyó que no había fundamentos para demostrar la atribución conforme al Artículo 8 de la CDI.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por James R. Crawford (Presidente, designado por sus co-árbitros, ciudadano australiano), Ola Mestad (nominado por la demandante, nacional noruego) y August Reinisch (designado por la demandada, nacional australiano). El laudo del 27 de junio de 2016 está disponible en http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1872.

 


Demandante no considerada inversionista debido a interpretación de “sede” bajo el TBI entre Chipre y Montenegro

CEAC Holdings Limited v Montenegro, Caso del CIADI No. ARB(AF)/14/8

María Florencia Sarmiento

Un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) declaró por mayoría que la demandante no poseía una “sede” en Chipre conforme al tratado bilateral de inversión (TBI) entre Chipre y Montenegro; y por lo tanto, no calificaba como “inversor” bajo el TBI. Por ende, el tribunal no admitió su competencia para atender el caso.

Antecedentes de hecho y demandas

El caso involucra una planta de aluminio (KAP) en Montenegro que pertenecía y era administrada por CEAC, una empresa establecida bajo las leyes de Chipre. En 2003, CEAC compró al Gobierno de Montenegro aproximadamente el 65 por ciento de las acciones de KAP. Para mejorar y hacer rentable la planta, CEAC también adquirió una participación minoritaria en RBN, el principal proveedor de materia prima de KAP. Además, la matriz de CEAC adquirió un proceso de licitación de todas las acciones de una central termoeléctrica de carbón perteneciente al Estado de Montenegro para garantizar a KAP una fuente de electricidad.

En 2006, CEAC empezó a tener problemas cuando supo que Montenegro había realizado declaraciones financieras inexactas sobre KAP y sobre RBN durante el proceso de licitación, donde se subestimaron las deudas y obligaciones de KAP en €10 millones. Esto llevó a la privatización de la planta termoeléctrica por el Parlamento de Montenegro “basándose en una argumentación dudosa”, que comprometió el abastecimiento de electricidad a un precio competitivo para KAP.

CEAC inició un arbitraje contra los vendedores y Montenegro en virtud del contrato de compraventa a fin de dirimir estas cuestiones, pero el mismo fue interrumpido después de llegar a un acuerdo en noviembre de 2007. Según este acuerdo, CEAC transfirió el 50 por ciento de sus acciones en KAP a Montenegro, que a cambio comenzó a subsidiar la electricidad vendida a KAP y emitió garantías públicas en favor de dicha empresa.

En 2014, CEAC inició un arbitraje ante el CIADI contra Montenegro, afirmando que el gobierno impidió sus intentos de restructurar y modernizar KAP a través de algunas acciones que causaron un default en el pago de las deudas de KAP. Estas acciones incluían, según CEAC, la negación de brindar a KAP los subsidios para la electricidad convenidos según el acuerdo de resolución, la negativa del representante de Montenegro en la junta de directores de la empresa de aprobar las declaraciones financieras y el plan de negocios y la negación de dar consentimiento por escrito como garante en el marco de un contrato de préstamo.

CEAC reclamó que Montenegro violó varias obligaciones asumidas bajo el TBI, incluyendo el estándar de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés), las cláusulas de trato nacional y de nación más favorecida y la prohibición contra la expropiación ilegal, solicitando una compensación monetaria.

La cuestión de la “sede”

CEAC solicitó un laudo declarando que poseía su sede de negocios en Chipre y que, por lo tanto, calificaba como un “inversor” en el marco del Artículo 1(3)(b) del TBI. Por su parte, Montenegro pidió que declare que CEAC no tenía sede en Chipre.

El Artículo 1 del TBI, en su parte pertinente, establece que: “3. El término ‘inversor’ significa […] (b) una entidad jurídica incorporada, constituida o de otra manera debidamente organizada de acuerdo con las leyes y regulaciones de una Parte Contratante, que posee su sede en el territorio de esa Parte Contratante y que realiza inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante”.

De acuerdo con CEAC, el significado del término “sede” no puede ser interpretado libremente en virtud del tratado sino que debe ser determinado por un renvoia la legislación municipal. En este contexto, CEAC sostuvo que el término “sede” significa “oficina registrada”, no una “sede real”, y que esta es la interpretación respaldada por el Reglamento del Parlamento Europeo y la práctica de tratados tanto de Chipre como de Montenegro. Asimismo, afirmó haber establecido su oficina registrada en Chipre y que los respectivos certificados de dicha oficina constituían una prueba concluyente a estos efectos.

Según la opinión de Montenegro, la “sede” es el lugar donde la entidad jurídica se encuentra efectivamente administrada y financieramente controlada, y donde lleva a cabo sus actividades comerciales. También afirmó que el objeto y propósito del TBI no establece un renvoia la legislación municipal porque la “prueba de la sede” debe ser conducida en base a criterios recíprocos e idénticos.

De acuerdo con Montenegro, el término “sede” interpretado libremente conforme al TBI requiere algo “más que una oficina registrada” e incluso bajo el derecho chipriota, el término “sede” no puede ser considerado como una “oficina registrada” (párrafo XYZ).

Según la opinión de Montenegro, independientemente de la interpretación del término, CEAC no poseía una sede en Chipre, y el domicilio declarado de la supuesta oficina no calificaba como una oficina registrada en el contexto del derecho chipriota. Argumentó que los certificados no eran pruebas concluyentes, indicando que los mismos son emitidos sin ninguna investigación independiente. También afirmó que intentó realizar un envío postal de un paquete al domicilio de CEAC en Chipre pero que falló tres veces porque CEAC no era conocida en ese domicilio.

El análisis del tribunal

La mayoría consideró que a los fines de realizar el análisis pertinente no era necesario determinar el significado preciso del término “sede” tal como se encuentra usado en el TBI, ya que la evidencia registrada no respaldaba una conclusión de que CEAC poseía una oficina registrada en Chipre en el momento que concierne al caso.

La mayoría también determinó que, aun bajo la legislación municipal de Chipre, los certificados de una oficina registrada no son pruebas concluyentes de que la oficina exista. Remarcó que CEAC no proporcionó evidencia contra las afirmaciones de Montenegro de que la oficina estuviera desocupada y sin acceso al público ni indicó otro domicilio en Chipre. Por lo tanto, concluyó que CEAC no poseía una oficina registrada en dicho país en el momento en que la solicitud de arbitraje fue registrada.

CEAC había entablado una demanda alternativa, alegando que poseía un domicilio fiscal en Chipre, pero el tribunal dictaminó que, según el derecho chipriota, la “sede” no puede ser considerada como un equivalente al “domicilio fiscal”.

Decisión y costos

La mayoría decidió que CEAC no poseía una “sede” en Chipre y, por lo tanto, no calificaba como un “inversor” en el marco del TBI. Por ende, la mayoría concluyó que no poseía jurisdicción para atender el caso y rechazó todas las demandas. También ordenó que CEAC debía asumir todos los costos y gastos del procedimiento excepto los incurridos en torno a las objeciones preliminares de Montenegro de conformidad con el principio de los costos siguen a los acontecimientos y dado el hecho de que las objeciones preliminares de Montenegro fueron rechazadas.

Opinión separada de William Park

William Park, el árbitro designado por CEAC, emitió una opinión disidente por separado sobre la cuestión central de la sede. Park no coincidió con la conclusión de la mayoría de que la “sede” requiere algo más que una “oficina registrada”, afirmando que el término constituye esencialmente un concepto del derecho municipal derivado de sistemas continentales. Según este árbitro, el significado simple de “oficina registrada” coincide con el de “sede” en Chipre tal como se encuentra usado en el TBI. Conforme a este estándar, Park subrayó que CEAC parecía poseer una sede.

Notas: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por el Profesor Bernard Hanotiau (Presidente designado por acuerdo de las partes, ciudadano belga), el Profesor William P. Park (nominado por la demandante, nacional suizo y estadounidense) y Brigitte Stern (designada por la demandada, nacional francesa). El laudo está disponible únicamente en inglés en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7456.pdf.

 


Impuesto de Ecuador sobre ganancias extraordinarias de petróleo a una tasa de 99% viola las expectativas legítimas de Murphy, según decisión del tribunal de la CPA

Murphy Exploration & Production Company – International vs. La República de Ecuador, Caso de la CPA No. 2012-16 (anteriormente AA 434)

Inaê Siqueira de Oliveira      

En el procedimiento iniciado por la empresa estadounidense Murphy Exploration & Production Company – International contra Ecuador, un tribunal constituido bajo los auspicios de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) concluyó que Ecuador violó el estándar de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) bajo el tratado bilateral de inversión (TBI) entre Ecuador y Estados Unidos al promulgar la Ley 42 y el Decreto 662, los cuales establecían un impuesto sobre las ganancias derivadas de la venta de petróleo cuando superaban un determinado precio de referencia.

Esta no es la primera vez que un tribunal arbitral decide sobre un caso presentado por Murphy contra Ecuador. En diciembre de 2010, después de un procedimiento que duró casi 3 años y medio, la mayoría de un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) rechazó su jurisdicción para atender la demanda (Caso del CIADI No. ARB/08/4).

El Contrato de Participación

El punto de partida de la controversia es un Contrato de Participación firmado en 1996 entre Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana, predecesora de la compañía estatal Petroecuador, y un consorcio de inversores extranjeros para la exploración y producción de petróleo (Consorcio). Murphy controló una de las empresas participantes del Consorcio hasta marzo de 2009.

Bajo el Contrato de Participación, los miembros del Consorcio tenían derechos de propiedad sobre las acciones en la producción de petróleo. Las mismas fueron calculadas utilizando una formula, que según Murphy, no incluía el precio del petróleo como variable. No obstante, según Ecuador, “el precio del petróleo era una parte integral de la fórmula para calcular la participación accionaria de las partes” (párrafo 74).

El aumento mundial del precio del petróleo, Ley 42 y Decreto 662

A principios de 2002, el precio mundial del petróleo crudo comenzó a subir, alcanzando un pico de US$75 por barril en julio de 2006, casi cuatro veces más que el precio promedio durante las dos décadas anteriores (aproximadamente US$20 por barril).

Frente a este escenario, Ecuador promulgó la Ley 42, modificando la ley de hidrocarburos de dicho país para permitir “al Estado recaudar de las empresas petroleras que poseen contratos de participación lo que fue descripto como una ‘participación en los excedentes de los precios de venta de petróleo” (párrafo 82). Dicho de otra manera, la Ley 42 disponía que Ecuador participaría en las ganancias extraordinarias del Consorcio provenientes de la venta de petróleo crudo por encimadel precio de referencia—es decir, del precio establecido cuando se celebró el Contrato de Participación. Mediante la Ley 42, Ecuador determinó su participación en, como mínimo, un 50 por ciento de las ganancias extraordinarias resultantes de los precios que excedieran el precio de referencia; y en 2007, a través del Decreto 662, Ecuador pasó a exigir un 99 por ciento.

Murphy alegó que la Ley 42 había sido una modificación unilateral del Contrato de Participación y que, debido a los efectos perjudiciales de la Ley sobre la inversión, “no tuvo otra opción más que renunciar a su inversión vendiendo sus intereses en el Consorcio” (párrafo 5). Ecuador, por otro lado, respondió que la Ley 42 constituía una “cuestión tributaria” que se encontraba excluida explícitamente del TBI, implementada en vista de un aumento excepcional en el precio del petróleo, y que la Ley 42 estaba destinada a conservar los acuerdos con los operadores del sector petrolero mientras también se protegía el interés público en los recursos naturales.

La jurisdicción del tribunal: el significado de “cuestión tributaria”

Ecuador declaró que la Ley 42 era una “cuestión tributaria”, que el Artículo X del TBI excluía de la solución de controversias, a menos que estuvieran relacionadas con ciertas demandas específicas (por ejemplo, expropiación). El tribunal rechazó esta afirmación de Ecuador. Siguiendo el enfoque adoptado en los casos EnCana vs. Ecuador,Occidental vs. Ecuador yDuke Energy vs. Ecuador para interpretar el significado de “cuestión tributaria”, el tribunal consideró necesario evaluar “si esa medida recaía dentro del régimen tributario nacional” (párrafo 166) y si la medida podría ser caracterizada como un impuesto bajo el derecho internacional.

Según el tribunal, la Ley 42, a diferencia de la medida impugnada en EnCana, “no fue promulgada como un impuesto o como parte del régimen tributario nacional” (párrafo 175), sino que fue una modificación de la Ley de Hidrocarburos bajo el mandato de Presidente para presentar un borrador de legislación de emergencia. Basándose en el caso Burlington vs. Ecuador, el primer tribunal en determinar si la Ley 42 constituía una medida tributaria, y en Occidental II vs. Ecuador, donde también se analizó este tema, el tribunal sostuvo que la Ley 42 no era una cuestión tributaria según el significado del TBI. Consideró la medida como “un cambio unilateral por parte del Estado de los términos de los contratos de participación que se encontraban regidos por la Ley de Hidrocarburos” (párrafo 190).

Violación de FET

En cuanto a los méritos de la controversia, el tribunal analizó si la disposición FET del TBI reflejaba un estándar autónomo más allá del derecho consuetudinario internacional. En cambio, consideró “que no existe una diferencia material” (párrafo 208) entre estos estándares y procedió a analizar si la Ley 42 y el Decreto 662 violaban las expectativas legítimas de Murphy.

El tribunal aceptó la moción, sugerida por Murphy, de que las expectativas legítimas “estaban fundadas en el marco jurídico tal como era al momento en que realizó la inversión” (párrafo 249). Por lo tanto, consideró que Murphy podría esperar legítimamente que los términos del Contrato de Participación no serían modificados y que los cambios serían realizados únicamente “dentro de los límites de la ley y conforme a un acuerdo negociado mutuamente entre los socios contractuales” (párrafo 273).

El tribunal no estuvo de acuerdo con la afirmación de Murphy de que el Contrato de Participación contenía una cláusula de estabilización, que no impedía ajustes regulatorios y legislativos incluso en circunstancias excepcionales, tales como un aumento significativo en el precio del petróleo. Concluyó que la Ley 42, al no haber alterado el Contrato de Participación de una manera fundamental, no violaba las expectativas legítimas de Murphy.

Sin embargo, el tribunal sí concluyó que el Decreto 662, el cual aumentó la participación estatal en las ganancias extraordinarias a un 99 por ciento, violó las expectativas legítimas de Murphy. Según la opinión del tribunal, el Decreto 662 convirtió el Contrato de Participación en un contrato de servicios, cambiando “la premisa fundacional sobre la cual se acordó el Contrato de Participación” (párrafo 282), a saber, la capacidad del Consorcio para participar en el alza del precio del petróleo. También se refirió a un “ambiente de inversión hostil y coercitivo” (párrafo 281) que prevalecía cuando el Decreto 662 fue adoptado como un elemento que reforzaba la conclusión de que Ecuador violó su obligación FET.

El tribunal condenó a Ecuador y ordenó el pago de casi US$20 millones en compensación por los daños incurridos por Murphy como resultado de los pagos, e intereses pre-laudo (aproximadamente US$7,2 millones) y post-laudo.

También ordenó a Ecuador el pago de la diferencia entre el precio en que Murphy fue vendida en 2009 (US$78,9 millones) y el valor justo de mercado de la empresa como si Murphy hubiera continuado realizando pagos bajo la Ley 42 a un 50 por ciento, más intereses. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre el valor final dentro de tres meses, entonces “el Tribunal hará las averiguaciones necesarias” (párrafo 504).

Notas: el tribunal arbitral estuvo compuesto por Bernard Hanotiau (Presidente designado por los co-árbitros), Kaj Hobér (designado por la demandante) e Yves Derains (nominado por la demandada, luego de la renuncia de Georges Abi-Saab en diciembre de 2013). El laudo del 6 de mayo de 2016 está disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7489_0.pdfhttp://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7336.pdf.

 


Tribunal de la CPA ordena a Ecuador el pago de $24 millones a empresa minera canadiense

Copper Mesa Mining Corporation vs la República de Ecuador, CPA No. 2012-2 

Matthew Levine

Un tribunal constituido bajo los auspicios de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) en el marco del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRI) ha llegado a la etapa del laudo.

El tribunal ordenó a Ecuador a pagar una compensación por la expropiación de dos concesiones mineras a una empresa canadiense. La presunta expropiación de la opción de interés en una tercera concesión de la empresa fue rechazada. En miras a la negligencia concurrente por parte de los ejecutivos de la empresa, el tribunal descontó un 30 por ciento en el cálculo de los daños. Las partes debieron asumir sus propias costas legales y dividir los gastos del arbitraje en partes iguales.

Antecedentes y demandas

Entre 1991 y 1997, se condujeron las primeras pruebas geológicas sofisticadas en el área de Junín, al noroeste de Ecuador. El informe técnico final confirmó grandes depósitos de cobre y remarcó los posibles impactos ambientales de la mina propuesta. Desde entonces, un creciente número de residentes locales, preocupados por los perniciosos impactos de la minería, se organizaron para resistir a dicha actividad.

Aun así, en diciembre de 2002 Ecuador otorgó la concesión de Junín a un ciudadano ecuatoriano. En 2005, la empresa canadiense Copper Mesa Mining Corporation Exploration (Copper Mesa), a través de sus filiales en Barbados y Ecuador,adquirió la concesión de Junín, otra cercana en Chaucha y una opción para obtener la concesión en Telimbela.

Desde el 2005 en adelante, Copper Mesa realizó una serie de gastos en relación con las concesiones. En particular, encargó un informe geológico, adquirió una concesión cercana y una superficie de tierra en y alrededor de las áreas de concesión, elaboró y presentó un estudio de impacto ambiental (EIA) para la fase de exploración, empleó a un equipo de personal ecuatoriano y destinó recursos para brindar servicios sociales y de desarrollo comunitario.

En abril de 2008, la Asamblea Constituyente de Ecuador promulgó una legislación conocida como el Mandato Minero, donde se declaró que las sustancias minerales “serán explotadas en función de intereses nacionales” y se estableció que la revocación de las concesiones mineras en varias categorías se harían “sin compensación económica” (párrafo 1.110). Finalmente, el Subsecretario de Minería de Ecuador ordenó la revocación de las concesiones de Junín y Chaucha debido a la falta de consulta previa a los residentes locales.

En julio de 2010, Copper Mesa envió una Notificación de Controversia por escrito a Ecuador en el marco del FIPA entre Canadá y Ecuador, alegando que Ecuador revocó o canceló ilegalmente las concesiones, privándola, por lo tanto, del valor total de sus inversiones y causándole daños sustanciales.

Inversor autorizado a presentar sus propias demandas en relación con préstamos interempresariales a filiales afectadas

Ecuador objetó la jurisdicción del tribunal sobre todas las demandas de Copper Mesa. Con respecto a la concesión de Junín, también objetó la admisibilidad de las demandas.

En una objeción importante a la jurisdicción del tribunal, Ecuador argumentó que la demanda de Copper Mesa por daños a su filial local debe distinguirse de la demanda entablada en su contra, y que las subsidiarias locales deberían haber consentido el arbitraje por separado y renunciado a todo derecho que podrían tener bajo el derecho ecuatoriano. Sin embargo, el tribunal acordó con Copper Mesa que la empresa cumplió con los requisitos formales para la iniciación del arbitraje. Sostuvo que la empresa estaba facultada, en virtud de los asuntos de jurisdicción y admisibilidad, a presentar sus propias demandas contra la demandada, con respecto a sus propias inversiones en Ecuador. Según el tribunal, la demandante no pretendía presentar o propugnar ninguna demanda en nombre de sus filiales; únicamente reclamó compensación por sus propios daños.

El tribunal también abordó la objeción de Ecuador de que Copper Mesa no tenía “las manos limpias”. Para el tribunal, Ecuador adujo una cantidad impresionante de testimonios y material pericial relacionados con la doctrina jurídica de las manos limpias bajo el derecho internacional, incluyendo las obligaciones los inversores extranjeros con respecto a los derechos humanos en el sentido más amplio. Aun así, el tribunal indicó que se trataba de un asunto de admisibilidad y no de jurisdicción, y que Ecuador no había presentado ni un solo reclamo en relación con el derecho internacional, la política pública internacional o los derechos humanos en contra de la demandante antes del comienzo del arbitraje. Para el tribunal, era ya muy tarde.

Tribunal concilia expropiación ilegal con disposición de Excepciones Generales del FIPA

Las demandas sustantivas de Copper Mesa incluían la obligación de Ecuador de pagar compensación por expropiación directa o indirecta, dispensar trato justo y equitativo, protección y seguridad plenas y trato nacional.

Con respecto a la expropiación, Ecuador objetó que el Mandato Minero constituía una medida adoptada por el Estado en ejercicio de su autoridad regulatoria legítima y respondiendo a una consideración irrefutable de políticas públicas, es decir, la necesidad de consultar a la población local afectada y de atender muchas cuestiones sociales, económicas y ambientales todavía no resueltas. Para Ecuador, el Mandato Minero, por lo tanto, recae bajo la disposición de Excepciones Generales del FIPA.

Según la opinión del tribunal, las normas jurídicas aplicables bajo el derecho internacional no estaban en duda. En cambio, el tema primordial a determinar era si, dadas las circunstancias, el gobierno actuó en concordancia con el proceso debido y no de manera arbitraria. En particular, el tribunal quiso destacar que su investigación no derivaba del Mandato Minero en sí mismo, sino de las Resoluciones de Revocación emitidas por el Subsecretario de Minería basadas en dicho Mandato.

Dadas las circunstancias particulares de las Resoluciones de Revocación, el tribunal decidió que no se trataba de “meras medidas regulatorias, porque, bajo las circunstancias, estas Resoluciones fueron realizadas de manera arbitraria y sin un proceso debido” (párrafo 6.66) y sostuvo que “la confiscación permanente de las concesiones de la Demandante en Junín constituía una expropiación” bajo el FIPA (párrafo 6.67).

Daños reducidos para compensar negligencia concurrente de la demandante

Copper Mesa, en su causa primaria, solicitó que el tribunal ratificara la cuantificación de los daños basada en el mercado utilizando como término medio el rango pertinente de US$69,7 millones. Como alternativa, presentó un cálculo basado en los costos que alcanzó los US$26,5 millones, tal como se confirmó en las declaraciones financieras auditadas.

El tribunal comenzó su análisis considerando el principio general del derecho internacional que establece que la demandante debe probar el alcance de los daños. Concluyó que, finalmente, la cuantificación basada en el mercado se fundó en una metodología demasiado incierta, subjetiva y dependiente de las contingencias. Según el tribunal, “el método más confiable, objetivo y justo en este caso para evaluar las inversiones de la Demandante en noviembre de 2008 y junio de 2009 es considerar los gastos probados de la Demandante en relación con su concesiones de Junín y Chaucha” (párrafo 7.27).

Con respecto a la concesión de Junín, el tribunal decidió que Copper Mesa contribuyó en un 30 por ciento de sus pérdidas por actos u omisiones negligentes por parte de su propia gerencia en Canadá. Después de la deducción de este 30 por ciento, la pérdida neta de la concesión de Junín fue fijada en US$11.184.595,80.

Para la concesión de Chaucha, la negligencia concurrente no era un tema a tratar, y Copper Mesa fue otorgada $8,3 millones más intereses compuestos. En torno a la demanda relacionada con la opción de Copper Mesa sobre Telimbela, que fue rechazada, no se otorgaron daños.

Residentes locales pretenden “contrademandar” a Copper Mesa ante tribunales canadienses

La concesión de Junín estaba ubicada cerca de una serie de pequeños pueblos. Entre diciembre de 2005 y julio de 2007, la tensión entre los residentes y Copper Mesa explotó, generando una serie de confrontaciones físicas.

En 2009, algunos residentes presentaron una demanda ante los tribunales de Ontario contra Copper Mesa y otros canadienses. En dicho juicio, los residentes reclamaron haber sido sometidos a “una campaña de intimidación, acoso, amenazas y violencia” por parte de las fuerzas de seguridad y otros agentes de Copper Mesa (Fallo del OCA, párrafo 11). Sin embargo, el tribunal concluyó que, dado que las demandas entabladas contra Copper Mesa se basaron únicamente en una responsabilidad indirecta, no revelaban una causa de acción razonable en virtud del derecho canadiense.

Consecuentemente, el Tribunal de Apelación de Ontario desestimó la apelación de los residentes. Al hacer esto, concluyó que: “las amenazas y agresiones alegadas por los demandantes son faltas graves.Ninguna de estas razones debe menoscabar los derechos de los demandantes a solicitar una reparación apropiada por dichas faltas, asumiendo que son probadas. Pero dicha reparación debe ser solicitada contra las partes que corresponde, en base a causas de acción debidamente alegadas y sostenibles. Las demandas en cuestión en este procedimiento no recaen dentro de esta categoría” (Fallo del OCA, párrafo 99).

Notas: El tribunal estuvo compuesto por V.V. Veeder (Presidente designado por acuerdo de las partes, ciudadano británico), Bernardo Cremades (nominado por la demandante, nacional español) y Bruno Simma (designado por la demandada, ciudadano alemán). El laudo final de la CPA del 15 de marzo de 2016 se encuentra disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7443.pdf. El fallo del Tribunal de Apelación de Ontario en el caso Piedra vs. Copper Mesa Mining Corporation, 2011 ONCA 191, está disponible en http://www.ontariocourts.ca/decisions/2011/2011ONCA0191.pdf.


Autores

Claudia María Arietti López es becaria en Finanzas y Desarrollo Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York para Programa de Inversiones para el Desarrollo Sostenible del IISD.

Suzy H. Nikièma es consejera de Derecho Internacional del Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible del IISD.

María Florencia Sarmiento es ayudante de cátedra e investigación de la Universidad Católica Argentina.

Inaê Siqueira de Oliveira es estudiante de Derecho de la Universidad de Rio Grande do Sul, Brasil.

Matthew Levine es abogado canadiense y contribuidor del Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible del IISD.