Impuesto de Ecuador sobre ganancias extraordinarias de petróleo a una tasa de 99% viola las expectativas legítimas de Murphy, según decisión del tribunal de la CPA

Murphy Exploration & Production Company – International vs. La República de Ecuador, Caso de la CPA No. 2012-16 (anteriormente AA 434)

En el procedimiento iniciado por la empresa estadounidense Murphy Exploration & Production Company – International contra Ecuador, un tribunal constituido bajo los auspicios de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) concluyó que Ecuador violó el estándar de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) bajo el tratado bilateral de inversión (TBI) entre Ecuador y Estados Unidos al promulgar la Ley 42 y el Decreto 662, los cuales establecían un impuesto sobre las ganancias derivadas de la venta de petróleo cuando superaban un determinado precio de referencia.

Esta no es la primera vez que un tribunal arbitral decide sobre un caso presentado por Murphy contra Ecuador. En diciembre de 2010, después de un procedimiento que duró casi 3 años y medio, la mayoría de un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) rechazó su jurisdicción para atender la demanda (Caso del CIADI No. ARB/08/4).

El Contrato de Participación

El punto de partida de la controversia es un Contrato de Participación firmado en 1996 entre Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana, predecesora de la compañía estatal Petroecuador, y un consorcio de inversores extranjeros para la exploración y producción de petróleo (Consorcio). Murphy controló una de las empresas participantes del Consorcio hasta marzo de 2009.

Bajo el Contrato de Participación, los miembros del Consorcio tenían derechos de propiedad sobre las acciones en la producción de petróleo. Las mismas fueron calculadas utilizando una formula, que según Murphy, no incluía el precio del petróleo como variable. No obstante, según Ecuador, “el precio del petróleo era una parte integral de la fórmula para calcular la participación accionaria de las partes” (párrafo 74).

El aumento mundial del precio del petróleo, Ley 42 y Decreto 662

A principios de 2002, el precio mundial del petróleo crudo comenzó a subir, alcanzando un pico de US$75 por barril en julio de 2006, casi cuatro veces más que el precio promedio durante las dos décadas anteriores (aproximadamente US$20 por barril).

Frente a este escenario, Ecuador promulgó la Ley 42, modificando la ley de hidrocarburos de dicho país para permitir “al Estado recaudar de las empresas petroleras que poseen contratos de participación lo que fue descripto como una ‘participación en los excedentes de los precios de venta de petróleo” (párrafo 82). Dicho de otra manera, la Ley 42 disponía que Ecuador participaría en las ganancias extraordinarias del Consorcio provenientes de la venta de petróleo crudo por encimadel precio de referencia—es decir, del precio establecido cuando se celebró el Contrato de Participación. Mediante la Ley 42, Ecuador determinó su participación en, como mínimo, un 50 por ciento de las ganancias extraordinarias resultantes de los precios que excedieran el precio de referencia; y en 2007, a través del Decreto 662, Ecuador pasó a exigir un 99 por ciento.

Murphy alegó que la Ley 42 había sido una modificación unilateral del Contrato de Participación y que, debido a los efectos perjudiciales de la Ley sobre la inversión, “no tuvo otra opción más que renunciar a su inversión vendiendo sus intereses en el Consorcio” (párrafo 5). Ecuador, por otro lado, respondió que la Ley 42 constituía una “cuestión tributaria” que se encontraba excluida explícitamente del TBI, implementada en vista de un aumento excepcional en el precio del petróleo, y que la Ley 42 estaba destinada a conservar los acuerdos con los operadores del sector petrolero mientras también se protegía el interés público en los recursos naturales.

La jurisdicción del tribunal: el significado de “cuestión tributaria”

Ecuador declaró que la Ley 42 era una “cuestión tributaria”, que el Artículo X del TBI excluía de la solución de controversias, a menos que estuvieran relacionadas con ciertas demandas específicas (por ejemplo, expropiación). El tribunal rechazó esta afirmación de Ecuador. Siguiendo el enfoque adoptado en los casos EnCana vs. Ecuador,Occidental vs. Ecuador Duke Energy vs. Ecuador para interpretar el significado de “cuestión tributaria”, el tribunal consideró necesario evaluar “si esa medida recaía dentro del régimen tributario nacional” (párrafo 166) y si la medida podría ser caracterizada como un impuesto bajo el derecho internacional.

Según el tribunal, la Ley 42, a diferencia de la medida impugnada en EnCana, “no fue promulgada como un impuesto o como parte del régimen tributario nacional” (párrafo 175), sino que fue una modificación de la Ley de Hidrocarburos bajo el mandato de Presidente para presentar un borrador de legislación de emergencia. Basándose en el caso Burlington vs. Ecuador, el primer tribunal en determinar si la Ley 42 constituía una medida tributaria, y en Occidental II vs. Ecuador, donde también se analizó este tema, el tribunal sostuvo que la Ley 42 no era una cuestión tributaria según el significado del TBI. Consideró la medida como “un cambio unilateral por parte del Estado de los términos de los contratos de participación que se encontraban regidos por la Ley de Hidrocarburos” (párrafo 190).

Violación de FET

En cuanto a los méritos de la controversia, el tribunal analizó si la disposición FET del TBI reflejaba un estándar autónomo más allá del derecho consuetudinario internacional. En cambio, consideró “que no existe una diferencia material” (párrafo 208) entre estos estándares y procedió a analizar si la Ley 42 y el Decreto 662 violaban las expectativas legítimas de Murphy.

El tribunal aceptó la moción, sugerida por Murphy, de que las expectativas legítimas “estaban fundadas en el marco jurídico tal como era al momento en que realizó la inversión” (párrafo 249). Por lo tanto, consideró que Murphy podría esperar legítimamente que los términos del Contrato de Participación no serían modificados y que los cambios serían realizados únicamente “dentro de los límites de la ley y conforme a un acuerdo negociado mutuamente entre los socios contractuales” (párrafo 273).

El tribunal no estuvo de acuerdo con la afirmación de Murphy de que el Contrato de Participación contenía una cláusula de estabilización, que no impedía ajustes regulatorios y legislativos incluso en circunstancias excepcionales, tales como un aumento significativo en el precio del petróleo. Concluyó que la Ley 42, al no haber alterado el Contrato de Participación de una manera fundamental, no violaba las expectativas legítimas de Murphy.

Sin embargo, el tribunal sí concluyó que el Decreto 662, el cual aumentó la participación estatal en las ganancias extraordinarias a un 99 por ciento, violó las expectativas legítimas de Murphy. Según la opinión del tribunal, el Decreto 662 convirtió el Contrato de Participación en un contrato de servicios, cambiando “la premisa fundacional sobre la cual se acordó el Contrato de Participación” (párrafo 282), a saber, la capacidad del Consorcio para participar en el alza del precio del petróleo. También se refirió a un “ambiente de inversión hostil y coercitivo” (párrafo 281) que prevalecía cuando el Decreto 662 fue adoptado como un elemento que reforzaba la conclusión de que Ecuador violó su obligación FET.

El tribunal condenó a Ecuador y ordenó el pago de casi US$20 millones en compensación por los daños incurridos por Murphy como resultado de los pagos, e intereses pre-laudo (aproximadamente US$7,2 millones) y post-laudo.

También ordenó a Ecuador el pago de la diferencia entre el precio en que Murphy fue vendida en 2009 (US$78,9 millones) y el valor justo de mercado de la empresa como si Murphy hubiera continuado realizando pagos bajo la Ley 42 a un 50 por ciento, más intereses. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre el valor final dentro de tres meses, entonces “el Tribunal hará las averiguaciones necesarias” (párrafo 504).

Notas: el tribunal arbitral estuvo compuesto por Bernard Hanotiau (Presidente designado por los co-árbitros), Kaj Hobér (designado por la demandante) e Yves Derains (nominado por la demandada, luego de la renuncia de Georges Abi-Saab en diciembre de 2013). El laudo del 6 de mayo de 2016 está disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7489_0.pdfhttp://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7336.pdf.

Inaê Siqueira de Oliveira es estudiante de Derecho de la Universidad de Rio Grande do Sul, Brasil.