Sólo una Pequeña Pausa para Respirar: Fallo del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre el AECG

El 13 de octubre de 2016, el Tribunal Constitucional Federal alemán (FCC, por sus siglas en inglés) emitió un fallo muy esperado sobre la solicitud de protección jurídica temporaria contra el Acuerdo Económico y Comercial Global (AECG) entre Canadá y la Unión Europea. El Tribunal dictó un fallo salomónico, pero de alguna manera confuso.

1. Contenido del fallo 

Primero, es preciso subrayar que no se trata del fallo definitivo en este asunto, sino por interdicto temporal basado en que podrían ocurrir daños irreversibles en caso de que el tribunal no tome medidas al respecto. En esencia, los demandantes alegan que una decisión positiva de la Unión Europea y sus Estados Miembros de firmar y aplicar provisionalmente el AECG violaría los derechos establecidos bajo la Constitución de Alemania (específicamente el Art. 38(1) en relación con los Art. 79(3) y Art. 20(1) y (2)). Los demandantes (con otras 125.000 personas —entre los cuales se encuentran el partido de izquierda Die Linke, organizaciones de defensa al consumidor y un profesor de flauta particular— reunidos en un procedimiento) pidieron al Tribunal que no permitiese al miembro alemán que apruebe el AECG en la votación del Consejo Europeo.

El Tribunal rechazó la demanda. Sin embargo, emitió uno de sus famosos “si, pero…” fallos. El FCC decidió que el representante alemán podría aprobar el AECG en el Consejo —según la opinión del Tribunal, requiriendo una votación unánime, que en sí misma no es indiscutible entre los expertos en derecho de la UE— pero únicamente si se cumplen las siguientes condiciones:

1. Toda decisión del Consejo en torno al AECG únicamente debe involucrar aquellas partes del acuerdo que recaigan dentro de la competencia exclusiva de la Unión Europea.
2. Hasta el fallo definitivo del FCC, el Tribunal requiere suficiente “respaldo democrático” de toda decisión tomada por los comités a ser establecidos bajo el AECG.
3. El Art. 30.7(3)(c) del AECG debe ser interpretado para permitir a Alemania cancelar unilateralmente la aplicación provisional del AECG.

En su razonamiento, el Tribunal destacó que una decisión sobre una medida temporal requiere una consideración cautelosa de los efectos perjudiciales para los demandantes sin la adopción de una medida preliminar por el Tribunal y sus consecuencias si el mismo ordenase al gobierno que desapruebe el AECG en la votación del Consejo. El tribunal explicó que, por un lado, las restricciones impuestas al gobierno alemán para desarrollar y participar activamente en las políticas de comercio y asuntos exteriores de la UE así como las consecuencias perjudiciales para la Unión Europea como un todo para negociar y celebrar los acuerdos comerciales podrían ser inmensas. Un voto negativo del representante alemán en el Consejo para la firma y aplicación provisional del tratado de hecho podría ser irreversible y muy probablemente llevaría a la extinción del AECG, dañando, por lo tanto, la reputación y confianza tanto de Alemania como de la Unión Europea. Por otro lado, las consecuencias de un voto afirmativo podrían permitir la aplicación provisional del AECG, pero —con respecto a los derechos de los demandantes que supuestamente resultarían infringidos— podría no ser irreversible en caso de que el AECG no sea compatible con la Constitución de Alemania, una cuestión que los jueces dejaron abierta expresamente para ser decidida en el procedimiento principal.

En cuanto a la primera condición, la aplicación provisional únicamente debe involucrar aquellas partes que indudablemente recaigan dentro de la competencia de la UE. El Tribunal subrayó que el gobierno alemán en sí mismo declaró no estar de acuerdo con las áreas bajo discusión y sugirió que pueden surgir áreas problemáticas en algunos capítulos, incluyendo el sistema de solución de controversias y las carteras de inversión (Capítulos 8 y 13), transporte marítimo (Capítulo 14), reconocimiento mutuo de las cualificaciones profesionales (Capítulo 11) y comercio y trabajo (Capítulo 23).

Con respecto a la segunda condición, el Tribunal sostuvo que parece surgir una amenaza inminente a raíz de que cualquier decisión de los comités del AECG podría generar conflictos con la identidad de la Constitución alemana (“Verfassungsidentität”, Art. 79(3)). Por lo tanto, el Tribunal requirió que toda decisión de estos comités únicamente pueda ser tomada después de llegar a un acuerdo con el Consejo, tal como lo establece el Art. 218(9) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TJUE), por decisión unánime, apoyando por lo tanto, el “respaldo democrático” de estos comités, pero otorgando efectivamente a todos los Estados Miembros de la UE el derecho a vetar toda decisión a ser tomada en los respectivos comités.

Sobre la última condición, el Tribunal indicó que, si alguno de los peligros planteados por el AECG corriera el riesgo de materializarse, el gobierno alemán debería garantizar la posibilidad de cancelar la aplicación provisional del AECG por medio de una declaración unilateral. A estos fines, Alemania —como resulta pertinente bajo el derecho internacional público— debería notificar su entendimiento de interpretación del Art. 30.7(3)(c), AECG, es decir que Alemania podría declarar unilateralmente la terminación de la aplicación provisional de dicho Acuerdo.

2. Algunas observaciones preliminares

El FCC ha adquirido notoriedad por sus decisiones sobre las cuestiones pertinentes a la Unión Europea, aunque en menor medida por su verdadero resultado —finalmente concluyó que las operaciones monetarias directas (“Outright Monetary Transactions”) no constituyen un acto ultra viresni trató de detener el AECG— que por su razonamiento.

El tribunal ha realizado tres cosas remarcables. Para comenzar, puso un límite estricto al gobierno alemán. Alemania únicamente podrá aprobar el AECG bajo ciertas condiciones que no sean una mera incomodidad, pero requiere negociar a nivel de la UE, incluso con Canadá. Por esta razón, el AECG se encuentra categorizado por el FCC como un “acuerdo mixto” que exige que aquellas regulaciones que no sean de competencia de la UE sean excluidas de la aplicación provisional. Por lo tanto, comenzó a dialogar con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), esta vez no sobre la protección de los derechos humanos o el poder del Banco Central Europeo, sino con respecto a la delimitación de la competencia cuando se trata de la política comercial común. Expresó su opinión sobre lo que el FCC considera ser las áreas de competencia que podrían haber permanecido dentro de la esfera de competencia de los Estados Miembros de la UE, especialmente con respecto a la protección de las inversiones. Es discutible si uno debería ir tan lejos como para interpretar esto como una advertencia al TJUE de no ir demasiado lejos en la opinión consultiva en curso entre la Unión Europea y Singapur (Caso A-2/15) al determinar que todos los aspectos del comercio y la inversión recaen dentro de la competencia explícita o implícita de la UE. Sin embargo, no cabe duda de que el Tribunal podría haber sido menos explícito y evitar nombrar áreas con el fin de no correr el riesgo de interferir con la competencia del TJUE para interpretar la legislación de la UE.

Asimismo, con respecto a los comités del AECG, el FCC fue más profundo en la legislación de la UE. El Tribunal interpreta el Art. 218(9) del TJUE como que exige una decisión unánime del Consejo con respecto al AECG, dado que, según el FCC, estos comités son “organismos” que recaerían dentro de dicha disposición. Sin embargo, estas conclusiones podrían constituir interpretaciones y sugerencias que exceden el poder del Tribunal alemán y que, en cambio, deberían ser aclaradas por el TJUE.

Finalmente, el Tribunal destacó la participación del derecho internacional público. Sugirió que Alemania debería conservar la facultad de terminar unilateralmente la aplicación provisional del AECG. Dejó abierta la manera en que este requisito podría ser cumplido.

El Art. 30.7(3)(c) AECG establece que: “Una parte puede terminar la aplicación provisional del presente Acuerdo mediante notificación escrita a la otra Parte. Esta cancelación tendrá efecto el primer día del segundo mes posterior a la notificación” [la traducción nos pertenece].

Si el AECG es un acuerdo mixto, tal como lo sugirió el FCC, habrá 30 partes (al menos mientras el Reino Unido siga en la Unión Europea) que cubran las competencias de la Unión Europea así como la de los Estados Miembros de la UE. Sin embargo, la aplicación provisional únicamente concierne a las partes “únicamente de la UE”. En su declaración, el Tribunal parece sugerir que Alemania es parte del acuerdo, y por lo tanto, también se encuentra facultada para cancelar la aplicación provisional “del presente acuerdo” en el marco del Art. 30.7(3)(c) del AECG. De hecho, el término “una parte” bajo el AECG significa que Canadá actúa por el lado canadiense, y la Unión Europea así como todo Estado Miembro lo hace por el lado europeo.

Sin embargo, si el AECG es aplicado provisionalmente por decisión del Consejo en las partes que son “únicamente de la EU”, Alemania se encuentra obligada por un efecto vinculante general del derecho de la UE (Art. 216(2 ) del TJUE). ¿Puede Alemania terminar mediante un acto unilateral la aplicación provisional de las partes del AECG que son “únicamente de la UE”? Según mi opinión, una declaración unilateral de Alemania no puede alterar el efecto vinculante de un acuerdo celebrado por la Unión Europea ya que esto alteraría una disposición general del TJUE. Es ese caso, toda notificación unilateral de cancelación por parte de Alemania no tendría ningún sentido, ya que cancelaría la aplicación de las partes del AECG que son “únicamente de la UE”.

¿O Alemania podría actuar en nombre de la Unión Europea? Esto podría basarse en el hecho de que, dado que se requiere un acto unánime en el Consejo, en cualquier momento cualquier Estado Miembro de la UE podría terminar unilateralmente la aplicación provisional. Sin embargo, una declaración unilateral no puede ser considerada como un acto contrario a una decisión unánime del Consejo Europeo, y ni Alemania ni ningún otro Estado Miembro de la UE puede actuar unilateralmente en nombre de la UE o de sus organismos.

La tercera opción es presentar argumentos más amplios con miras a la eventual entrada en vigor del AECG. De acuerdo con el Artículo 25 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales (VCLT-IO) un Estado o una organización internacional se encuentra facultado para terminar la aplicación provisional si ese Estado o esa organización notifica a los Estados y a las organizaciones con respecto a los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intención de no llegar a ser parte en el mismo. Si el AECG es un “acuerdo mixto”, se requiere la ratificación de las 30 partes para que el AECG eventualmente entre en vigor. Podría argumentarse que una declaración unilateral por parte de Alemania basada en el hecho de que el AECG no es compatible con la Constitución alemana en efecto implicaría que Alemania no ratificará el AECG. Bajo el principio de solidaridad, la declaración unilateral podría llevar a una decisión respectiva del Consejo de notificar a Canadá sobre la terminación de la aplicación provisional del AECG en nombre de todo el lado de la Unión Europea. Esto, sin embargo, no reflejaría el poder unilateral de terminación tal como lo requiere el FCC.

3. Conclusión: un rompecabezas salomónico

 Lo que se hizo evidente es que la idea de un “acuerdo mixto” es una pesadilla para todas las partes involucradas —la Unión Europea y sus organismos, los Estados Miembros de la UE, la población europea y los tribunales que han tenido que ver con la construcción del mismo—. De hecho, negociar un acuerdo como un trabajo único solo para posteriormente dividir y separarlo en distintas piezas podría ir en contra del espíritu de todo acuerdo internacional y no considera de manera suficiente el hecho de que las partes convinieron el acuerdo como un trabajo único.

El Tribunal se encontró en una posición difícil, no tanto porque se plantearan cuestiones jurídicas complejas —que un tribunal constitucional tiene la tarea de resolver— sino más bien porque el fallo fue emitido contra solicitud de medidas temporarias casi 12 horas después de que la audiencia oral fuera celebrada. Toda decisión que no sea consiente de los efectos sobre todas las partes involucradas y afectadas podría tener consecuencias perjudiciales. Si el Tribunal, al nombrar explícitamente los capítulos en lo que concierne la cuestión de las competencias, su extraño requisito sobre el “respaldo democrático” de los comités y la condición bastante confusa en cuanto a la capacidad de terminar unilateralmente la aplicación provisional del AECG, encuentra una conclusión racional al tema, esto recae en cada observador del fallo*. Mientras los observadores aún están intentando armar elrompecabezas salomónico planteado por el FCC, los Estados Miembros, la UE y Canadá firmaron el AECG el 30 de octubre de 2016, el cual será aplicado provisionalmente después de la aprobación del Parlamento Europeo. Mientras tanto, los demandantes en este caso solicitaron nuevamente medidas provisionales basándose en el argumento de que el gobierno alemán no ha cumplido plenamente con las condiciones impuestas por el FCC.

Autora

Jelena Bäumler es Ayudante de Cátedra en Derecho Público, Internacional y Europeo de la Universidad de Rostock, donde enseña Derecho Comercial Internacional y Derecho Económico Europeo. Una versión anterior de este artículo fue publicada por Simon Lester el 14 de octubre de 2016 en el Blog de Derecho y Política Económica Internacional en http://worldtradelaw.typepad.com/ielpblog/2016/10/jelena-bäumler-on-the-german-federal-constitutional-courts-judgment-on-CETA-.html. Traducido al español por María Candela Conforti.

Referencia

*Bundesverfassungsgericht. (13 de octubre de 2016), 2 BvR 1368/16. Applications for a Preliminary Injunction in the “AECG” Proceedings Unsuccessful. Press Release No. 71/2016 of 13 October 2016. Extraído de https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/EN/2016/bvg16-071.html.