Pac Rim vs. El Salvador: todas las demandas desestimadas; OceanaGold debe pagar US$8 millones por gastos

Pac Rim Cayman LLC vs. la República de El Salvador, Caso del CIADI No. ARB/09/12

El 14 de octubre de 2016, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) desestimó todas las demandas presentadas por Pac Rim Cayman LLC (Pac Rim) contra El Salvador en base a los méritos. El tribunal ordenó a la empresa minera —actualmente de propiedad de la empresa australiano-canadiense OceanaGold— que pague US$8 millones por las costas legales de El Salvador.

Antecedentes de hecho

Entre 2002 y 2008, dos subsidiarias de Pac Rim en El Salvador adquirieron varias licencias de exploración minera en dicho país. La principal actividad de Pac Rim se realizaba a través del proyecto El Dorado, en Cabañas, una de las regiones más pobres del país. Habiendo verificado que el área contenía una cantidad importante de reservas de oro de alto grado, en diciembre de 2004 la subsidiaria de Pac Rim, Pac Rim El Salvador (PRES), solicitó que sus licencias de exploración —que expirarían en enero de 2005— fueran convertidas en una concesión de explotación.

La solicitud no incluía determinados documentos exigidos por la Ley de Minería de El Salvador, tales como permisos ambientales y el consentimiento de los propietarios de la superficie de terreno de la concesión solicitada.

A fines de 2005, las autoridades salvadoreñas propusieron una reforma a la Ley de Minería para limitar expresamente la documentación requerida al área afectada por la infraestructura de la mina; de ser aprobada la enmienda reduciría el número de documentos que PRES necesitaba obtener. A pesar de apoyar a PRES esperando que la reforma fuera aprobada, las autoridades también solicitaron formalmente que PRES presentara los documentos faltantes exigidos por la ley.

Sin embargo, PRES nunca los presentó, y en febrero de 2008, la legislatura de El Salvador rechazó la reforma. El 10 de marzo de 2008, el Presidente salvadoreño, Antonio Saca, declaró que en principio estaba otorgando nuevos permisos de explotación minera; un año después, señaló que Pac Rim no sería otorgada la concesión.

Demandas y decisión sobre jurisdicción

El 30 de abril de 2009, Pac Rim —en su propio nombre y de sus subsidiarias— inició un arbitraje contra El Salvador en virtud de la Ley de Inversiones del país y del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana (CAFTA).

Solicitando un pago por daños de US$314 millones, alegó que la denegación de la concesión a El Dorado dio como resultado una prohibición de explotación minera de facto, en violación a las obligaciones del país bajo el derecho salvadoreño y el derecho internacional. El Salvador argumentó que Pac Rim no estaba facultada para recibir una concesión de explotación, y que el Estado no violó ninguna obligación y, por lo tanto, no era responsable por daños.

En su decisión sobre jurisdicción del 1 de junio de 2012, el tribunal desestimó las demandas presentadas en virtud del CAFTA, pero confirmó su jurisdicción bajo la Ley de Inversiones de El Salvador.

Tribunal omite presentación de CIEL como amicus curiae

En una presentación de una parte no contendiente, el Centro para el Derecho Internacional Ambiental (CIEL) alegó que las medidas de El Salvador en torno a El Dorado se fundaban en sus obligaciones internacionales de derechos humanos y medio ambiente. Sin embargo, el tribunal consideró innecesario abordar la postura de CIEL, ya que las partes contendientes no consintieron dar a conocer a dicha organización el cuerpo de pruebas, y porque las decisiones del tribunal “no obligan al tribunal a considerar específicamente el supuesto planteado por CIEL; y, en las presentes circunstancias, no sería apropiado que el Tribunal así lo hiciera” (párrafo 3.30).

Tribunal rechaza objeciones adicionales a la jurisdicción por El Salvador

El Salvador alegó que las demandas fundadas en el derecho internacional y la Constitución de El Salvador caían fuera del alcance del consentimiento a arbitrar contenido en el Artículo 15 de la Ley de Inversiones. El tribunal desestimó la objeción. Remarcando que el derecho aplicable no estaba especificado en la Ley de Inversiones ni en ningún acuerdo entre las partes, el tribunal invocó el Artículo 42(1) del Convenio del CIADI para decidir el arbitraje de acuerdo con el derecho salvadoreño (incluyendo la Constitución) y las normas aplicables del derecho internacional.

Según El Salvador, el consentimiento a arbitraje internacional bajo el Artículo 15 se ve obstaculizado por otras disposiciones del derecho salvadoreño, dado que la Ley de Inversiones somete específicamente la explotación del subsuelo a la Constitución y las leyes secundarias, y la Ley de Minería hace referencia a que las controversias relacionados con licencias de exploración minera o concesiones de explotación quedan sometidas a la jurisdicción exclusiva de los juzgados salvadoreños. El tribunal, sin embargo, afirmó que la interpretación de El Salvador no era vinculante, y se rehusó a “aplicar otras disposiciones legislativas que invalidarían una expresión de consentimiento a la jurisdicción que es legítima, clara e inequívoca como cuestión [de] derecho internacional” (párrafo 5.68).

El Salvador también invocó el Código Civil salvadoreño para alegar que algunas demandas habían prescripto. El tribunal no aceptó esta objeción recordando que: “una disposición de la legislación salvadoreña otorgue consentimiento al arbitraje no implica que las decisiones sobre jurisdicción del tribunal se rijan por el derecho salvadoreño” (párrafo 5.71). También sostuvo que los tribunales de inversión no están necesariamente obligados a aplicar los plazos de prescripción domésticos.

Laudo se enfoca en proyecto El Dorado

Al determinar si Pac Rim estaba facultada para obtener la concesión de El Dorado, el tribunal se enfocó en dos aspectos: la interpretación jurídica del Artículo 37(2)(b) de la Ley de Minería y la demanda de estoppelo actos propios. Ambos se encuentran resumidos de la siguiente manera.

Pac Rim también planteó demandas subordinadas en torno a cinco áreas de explotación minera, pero el tribunal no las admitió, dado que el inversor no pudo probar su caso en relación con la responsabilidad, causalidad y la afectación.

Artículo 37(2)(b) interpretado adversamente para el caso de Pac Rim

El Artículo 37(2)(b) exige que el postulante de una concesión de explotación presente “escritura de propiedad del inmueble o autorización otorgada en forma legal por el propietario”. Para Pac Rim, esto meramente requería documentación para el área (probablemente) directamente afectada, mientras que El Salvador entendió que se requería documentación para el área totalde superficie de la concesión solicitada. El tribunal rechazó el argumento de Pac Rim en base a tres factores.

El primer factor fue el consentimiento de Pac Rim y PRES: pese a saber que la interpretación del Artículo 37(2)(b) por parte del Estado no los favorecía, confiaron en la posibilidad de una reforma legislativa, y no avanzaron con ningún otro plan: “Confiaban que una reforma legislativa los llevaría al camino correcto. En este sentido, estaban equivocados” (párrafo 8.30).

Segundo, el tribunal hizo deferencia a la interpretación de la disposición por parte de El Salvador, sosteniendo que: “Como regla general, tiene que haber deferencia de los tribunales internacionales a la interpretación unánime de las propias leyes, ofrecida de la buena fe por las autoridades responsables de un Estado en un momento anterior a que surja la diferencia entre las partes” (párrafo 8.31).

Por último, el tribunal observó el factor teleológico. Aplicando el principio de proporcionalidad bajo la Constitución salvadoreña, concluyó que el Artículo 37(2)(b) exigía el consentimiento de propietarios y ocupantes superficiales que corran un riesgo potencial o real —más allá de aquellos que se encuentran directamente afectados por la actividad— y concluyó que Pac Rim no cumplió con este requisito.

Tribunal desestima demanda fundada en la doctrina de estoppelo actos propios

Pac Rim también alegó que El Salvador había realizado “declaraciones claras e inequívocas” de que la cuestión del Artículo 37(2)(b) no llevaría a la denegación de la concesión, y que Pac Rim había confiado en la buena fe de dichas declaraciones; por lo tanto, El Salvador, bajo el derecho internacional y las leyes salvadoreñas, estaría impedido o excluido de alegar lo contrario. Sin embargo, el tribunal no encontró ninguna representación de El Salvador a los efectos de que, en ausencia de la reforma de la disposición, PRES hubiera cumplido con los requisitos, o que la concesión le habría sido otorgada incluso sin dicho cumplimiento.

Notas: El tribunal del CIADI estuvo compuesto por V. V. Veeder (Presidente designado por las partes, ciudadano británico), Guido Santiago Tawil (nominado por la demandante, nacional argentino) y Brigitte Stern (designada por la demandada, ciudadana francesa). El laudo se encuentra disponible en inglés en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7640_0.pdfy en español en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7641_0.pdf.

Martin Dietrich Brauch es un Asesor Legal Internacional y Asociado del Programa de Inversiones y Desarrollo Sostenible del IISD, basado en Latinoamérica