¿Pueden las Empresas Estatales Bolivianas someterse a Arbitraje Internacional? Analizando el Complejo Marco Jurídico de Inversión Extranjera en Bolivia

Las nuevas políticas de Bolivia en torno a la inversión extranjera y el arbitraje no han pasado desapercibidas por ITN en el pasado[1]. Las leyes que rigen la promoción de las inversiones y el  arbitraje son dos de las más notables producto del proceso de cambio iniciado por el gobierno boliviano al mando del Presidente Evo Morales desde el 2006. Estas dos leyes, junto con la Ley de la Empresa Pública, han sido rotuladas por el Procurador General de Bolivia como las “Nuevas Leyes de Inversión” de Bolivia[2], y reflejan las políticas públicas de dicho país con respecto a la protección de las inversiones y la participación del sector privado en la economía.

Sin embargo, todavía es difícil brindar una respuesta clara y certera a una de las preguntas más importantes que estas leyes deberían responder: ¿pueden las empresas estatales bolivianas someterse a arbitraje internacional? Dependiendo del tipo de empresa estatal, de la transacción en cuestión y de la industria específica se pueden obtener diferentes respuestas. Para esto, debemos hacer una lectura detallada de las tres Nuevas Leyes de Inversión en su totalidad. No obstante, incluso combinando las tres leyes, la redacción de normas sobre este tema no está clara, y puede ser objeto de diferentes interpretaciones. En este artículo se intenta describir el actual escenario en Bolivia a este respecto.

1. ¿Por qué las empresas estatales son tan importantes para las políticas de inversión bolivianas?

La estructura de la economía boliviana ha sufrido muchos cambios bajo la presidencia de Morales. Antes del 2006, las principales empresas y servicios públicos de Bolivia eran “empresas mixtas”, con capital del Estado y de empresas privadas extranjeras, como resultado de las medidas de privatización y capitalización implementadas en la década de 1990 (Ley 1554 de 1994). Desde el 2006, el gobierno ha implementado una política para recuperar los recursos naturales, que llevó a una serie de nacionalizaciones y expropiaciones, y al surgimiento de muchas empresas estatales.

El nuevo papel del Estado en la economía boliviana es la razón por la cual las empresas estatales actualmente son tan importantes en las políticas de inversión. Estas empresas se han convertido en los protagonistas de las industrias más importantes de la economía boliviana. Como parte de esta nueva política, la Constitución boliviana fue reformada en 2009, y la recuperación de los recursos naturales fue uno de los cambios más importantes de la nueva Constitución. El Artículo 309 establece que uno de los objetivos de las empresas de propiedad estatal es administrar los derechos de propiedad sobre los recursos naturales y control de la producción y la industrialización de dichos recursos. La Constitución solo menciona la palabra “arbitraje” una vez, y lo hace para disponer que las empresas extranjeras que realicen actividades en el sector hidrocarburífero no podrán invocar el arbitraje internacional (Art. 309).

Bajo la Constitución, el papel del Estado en la economía es “ejercer la dirección y el control de los sectores estratégicos de la economía” (Art. 316), tales como petróleo y gas, minería, electricidad y otros. El resultado de este cambio de políticas es que los inversores extranjeros no pueden acceder a las industrias estratégicas de la economía boliviana, a menos que la inversión sea canalizada a través o con la colaboración de empresas estatales.

Además, muchas empresas estatales más pequeñas han accedido a sectores no estratégicos de la economía y compiten en los mismos con el sector privado. Entre estas empresas se encuentran Papelbol (papel), Cartonbol (cartón), Lacteosbol (productos lácteos) y BOA (línea aérea). Se ha reportado que actualmente operan en Bolivia 63 empresas estatales, con diferentes grados de intervención estatal[3].

2. ¿Qué establecen las Nuevas Leyes de Inversión para las empresas de propiedad estatal?

Considerando que la inversión extranjera en Bolivia está intrínsecamente conectada con la operación de las empresas estatales, la importancia de la pregunta a este respecto resulta más evidente. ¿Qué normas se aplican a las empresas estatales? En particular, ¿pueden someterse las empresas estatales a arbitraje con empresas privadas que invierten en Bolivia? Una lectura detallada de la Ley de Conciliación y Arbitraje (Ley 708)[4], la Ley de la Empresa Pública (Ley 466)[5]y la Ley de Promoción de Inversiones (Ley 516)[6]nos brindan algunas pistas, pero no respuestas definitivas.

a. Ley de la Empresa Pública y de Promoción de Inversiones

Estas dos leyes abordan el arbitraje indirectamente. La Ley de la Empresa Pública —la cual precede a la Ley de Arbitraje— simplemente dispone que las controversias entre los socios de empresas públicas (es decir, entre las empresas públicas y privadas) estarán sujetos a las normas específicas a ser establecidas en la nueva ley de arbitraje.

Sin embargo, también se desarrollan conceptos importantes. Hace una distinción entre tres tipos de empresas públicas: i) Empresa Estatal, cuyo capital pertenece en un 100 por ciento al Estado; ii) Empresa Estatal Mixta, cuyo capital pertenece en más del 70 por ciento al Estado; y iii) Empresa Mixta, que poseen más del 50 por ciento de capital del Estado (Ley 466, Art. 6).

La Ley de Promoción de Inversiones adopta un enfoque similar en cuanto a la solución de controversias. Ordena la publicación de una nueva ley de arbitraje, la cual “incluirá regulaciones específicas para la resolución de controversias en materia de inversiones” (Ley 516, Artículo Transitorio 3.I) y deberá enmarcarse en los “principios de equidad, veracidad, buena fe, confidencialidad, imparcialidad, neutralidad, legalidad, celeridad, economía y aceptabilidad mutua” (Ley 516, Artículo Transitorio 3.II). En línea con este mandato, la ley de arbitraje promulgada posteriormente incluye una sección aparte donde se aborda la solución de controversias relativas a inversión y la ampliación de los principios jurídicos aplicables a esa sección específica.

Otra característica importante de la Ley de Promoción de Inversiones es que refuerza las disposiciones de la Constitución estableciendo que los inversionistas privados podrán desarrollar actividades económicas en sectores estratégicos, en sujeción a los derechos que el Estado otorgue para el efecto (Ley 516, Art. 6). También establece diferencias entre las inversiones bolivianas, Mixtas y Extranjeras. Estos términos también son utilizados en la Ley de Arbitraje promulgada posteriormente.

b. Ley de Arbitraje

Para llegar al núcleo de la pregunta, es necesario observar en detalle la Ley 708 de Conciliación y Arbitraje.

El punto de partida es la lista de materias excluidas de del arbitraje (es decir, materias expresamente excluidas por ley de ser sometidas a conciliación y arbitraje). Entre estas, la ley excluye expresamente “la propiedad de los recursos naturales”, “los contratos administrativos, salvo lo dispuesto en la presente Ley” y las “cuestiones que afecten al orden público” (Ley 708, Art. 4).

Por lo tanto, los contratos administrativos no pueden ser sometidos a arbitraje, con algunas excepciones poco claras que no están expresamente mencionadas. Las empresas estatales pueden celebrar contratos administrativos, y también acuerdos comerciales, que, según este artículo, no serán alcanzados por esta restricción. Asimismo, la ambigüedad del término “orden público” brinda amplio espacio para el debate. ¿Cualquier derecho de una empresa estatal sería considerado como no arbitrable, dado que afecta intereses públicos y, por ende, sería considerado como una “cuestión que afecta al orden público” según el significado de la Ley?

¿Cuáles son las excepciones que no están expresamente mencionadas? La Ley parece brindar dos respuestas posibles. Primero, establece que las entidades estatales o empresas públicas podrán iniciar arbitraje, en controversias que surjan de un contrato con empresas extranjeras sin domicilio legal en Bolivia (Ley 708, Art. 6). Segundo, las empresas públicas podrán incorporar en sus contratos administrativos cláusulas de solución de controversias, en tanto se produzca la migración al régimen legal de la Ley Nº 466 dela Empresa Pública (Ley 708, Art. Transitorio 4).

Con respecto a estos dos puntos, es importante remarcar que el Artículo 6 podría contradecir la disposición constitucional que prohíbe otorgar a empresas extranjeras condiciones más beneficiosas que las establecidas para las compañías bolivianas (Constitución, Art. 320). ¿Por qué las empresas extranjeras pueden recurrir al arbitraje, mientras que esta opción no está disponible para las empresas bolivianas? Por otro lado, el Artículo Transitorio 4 también crea problemas de interpretación con respecto a la expresión “en tanto”, porque no resulta claro si el arbitraje está disponible para las empresas que ya han migrado a la Ley 466 o si únicamente está disponible para las empresas que aún no han acogido el nuevo régimen.

Por último, la Ley de Arbitraje incluye toda una nueva sección sobre “controversias con el Estado en inversiones” (Ley 708, Título IV, Capítulo II). En esta sección, la ley se basa en gran medida en las definiciones de las otras Nuevas Leyes de Inversión, estableciendo reglas diferentes para las Inversiones Bolivianas, por un lado, y para las Inversiones Mixtas y Extranjeras, por el otro. Sin embargo, en ambos casos, la ley dispone que el arbitraje debe ser nacional y tener como sede el territorio boliviano, que la ley boliviana será la ley de procedimiento aplicable al arbitraje (lex arbitri), dejando de lado la posibilidad de someter las controversias de inversión a una sede de arbitraje internacional.

Es lógico asumir que estas disposiciones de inversión son aplicables a todos los tipos de inversión realizadas en Bolivia, incluyendo la inversión externa directa. Sin embargo, como resultado de las disposiciones constitucionales explicadas anteriormente y de la gran presencia del Estado en tantas industrias de la economía boliviana, es probable que estas disposiciones tengan especial relevancia para las inversiones canalizadas a través de Empresas Mixtas o Empresas Estatales Mixtas.

3. Conclusiones

No es fácil sacar conclusiones sobre normas indefinidas. Creo que la mejor manera de resumir este artículo es desde la perspectiva del inversor extranjero. Si el inversor participa en un sector estratégico de la economía boliviana (por ejemplo, petróleo y gas), el arbitraje internacional con el Estado parece estar totalmente prohibido en las disposiciones constitucionales. Los contratos entre los inversores extranjeros y las empresas públicas con respecto a otras industrias pueden ser sometidos a arbitraje, solo si los contratos no son administrativos en esencia, o siempre y cuando la restricción de las materias “excluidas del arbitraje” pueda ser evitada con éxito aplicando una de las excepciones de la ley de arbitraje. Por otro lado, si una inversión extranjera se realiza a través de una empresa estatal, las controversias entre el inversor y el Estado como socios de la empresa pueden ser sometidas a arbitraje, pero siempre respetando las normas específicas aplicables a los diferentes tipos de inversión y de empresas públicas, en cuyo caso el arbitraje internacional está fuera de discusión. Jurisdicción clara y concluyente resultará de suma importancia para arrojar más luz sobre estas complejas reglas.

Autor

José Carlos Bernal Rivera es abogado boliviano. Posee un título LL.M. de la Facultad de Derecho de Harvard y está facultado para ejercer como abogado en Bolivia y en el Estado de Nueva York. Actualmente es socio seniorde la firma Guevara & Gutiérrez en La Paz, Bolivia. Texto traducido al español por María Candela Conforti.

Notas

[1] Brauch, M.D. (2014, 11 de agosto). ¿Abriendo la puerta a la inversión extranjera? Análisis sobre la nueva ley de promoción de inversiones de Bolivia. Investment Treaty News, 5(3), 9–12. Extraído de http://www.iisd.org/sites/default/files/publications/iisd_itn_august_2014_es.pdf; Menacho Diederich, P. (2015, 26 de noviembre). Ley de conciliación y arbitraje: Tiempos de cambio en la protección de las inversiones en Bolivia. Investment Treaty News, 6(4), 6–7. Extraido de https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/iisd-itn-november-2015-espanol.pdf.

[2] Procuraduría General del Estado. (2015, agosto). Procurador destaca tres leyes que garantizan la inversión privada. Extraido de http://www.procuraduria.gob.bo/index.php/en/design-and-features/noticias/275-procurador-destaca-tres-leyes-que-garantizan-la-inversion-privada.

[3] EJV! (2015, 30 de abril). En Bolivia hay 63 empresas estatales; Gobierno advierte con cerrar las que no dan ingresos. Extraido de http://eju.tv/2015/04/en-bolivia-hay-63-empresas-estatales-gobierno-advierte-con-cerrar-las-que-no-dan-ingresos.

[4] Estado Plurinacional de Bolivia. (2013, 27 de diciembre).  Ley 708: Ley de conciliación y arbitraje.Extraido de: http://www.lexivox.org/norms/BO-L-N708.xhtml.

[5] Estado Plurinacional de Bolivia. (2013, 27 de diciembre).Ley 466: Ley de la empresa pública.Extraido de: http://www.lexivox.org/norms/BO-L-N466.xhtml.

[6] Estado Plurinacional de Bolivia. (2014, 4 de abril).  Ley 516: Ley de promoción de inversiones.Extraido de: http://www.lexivox.org/norms/BO-L-N516.xhtml.