Otro Conflicto Normativo: Cómo se Relacionan el BEPS y la Tributación Internacional con los Tratados de Inversión
1. Surgimiento del Derecho Tributario Internacional
El nivel de transacciones de comercio e inversión internacional en constante crecimiento ha tornado la reforma tributaria internacional en algo necesario e inevitable, tanto en la ley como en la práctica[1]. Las políticas fiscales ya no se suscriben principalmente al ámbito del Estado en particular, y el número de cuestiones fiscales regidas por los acuerdos internacionales ha crecido dramáticamente.
El intercambio de información y la cooperación entre los Estados en materia fiscal no es algo nuevo: ya en la década de 1920, los países vieron la necesidad de realizar consultas sobre asuntos tributarios apremiantes a nivel internacional, especialmente sobre la cuestión de la doble tributación. Los países procuraron realizar estas interacciones en diferentes foros —primero en la Cámara de Comercio Internacional (ICC), y posteriormente en la Liga de las Naciones—.
Actualmente, el derecho tributario internacional se encuentra regido principalmente por los tratados internacionales en materia fiscal —acuerdos entre los Estados que cumplen varios propósitos y “juegan un papel fundamental en el contexto de la cooperación internacional en materia fiscal”[2]—. Reducen o eliminan la doble tributación sobre los ingresos transfronterizos, evitan la tributación excesiva y consecuentemente la evasión fiscal y, por lo tanto, alientan tanto la inversión internacional como el crecimiento económico mundial. Además, fomentan el intercambio de información y la cooperación entre las administraciones fiscales, especialmente cuando se trata de temas clave sobre evasión fiscal internacional[2].
2. Reforma del Derecho Tributario Internacional y el Proyecto BEPS de la OCDE
El deseo de pagar la menor cantidad de impuestos posible llevó a algunos individuos y empresas acaudaladas a participar en empresas fantasma, algunas de las cuales fueron utilizadas para fines ilegales, tales como la evasión de impuestos y de sanciones internacionales[3]. Estas medidas tomadas por ciertas empresas con el fin de trasladar sus beneficios a países de escasa o nula tributación para hacer que sus beneficios desaparezcan son conocidas como Erosión de la Base Fiscal y el Traslado de Beneficios (Base Erosion and Profit Shifting, BEPS). Esta práctica tiene un fuerte impacto en la pérdida de ingresos, que alcanzan los US$100 a 240 mil millones cada año.
El proyecto BEPS lanzado en 2013 por la Organización sobre la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), y posteriormente aprobado por el G20[4], presenta 15 acciones destinadas a garantizar que las ganancias sean tributadas en el lugar donde se llevaron a cabo las actividades que las produjeron y donde el valor es generado. Según la OCDE, el BEPS “perjudica a los gobiernos porque reduce la recaudación impositiva y sube los costos para garantizar el cumplimiento, [y] perjudica a los individuos porque, cuando las EMNs [empresas multinacionales] pagan poco o no pagan impuestos, los contribuyentes individuales deben asumir gran parte de la carga fiscal”[5].
Para eliminar los acuerdos que permiten que los ingresos no sean tributados aprovechando las diferencias en las normas fiscales nacionales, y para eliminar o modificar regímenes preferenciales que son potencialmente perjudiciales en la asignación justa de la carga fiscal, se han emitido o mejorado reglas específicas como resultado del proyecto BEPS creado por la OCDE.
3. Precios de Transferencia y Traslado de Beneficios
Los temas de cálculo de beneficios y jurisdicción fiscal están íntimamente relacionados. Después de determinar si una parte de los beneficios de la empresa es generada en un país determinado, es importante establecer las normas para la identificación de la parte de los beneficios que serán tributados en esa jurisdicción.
Una cuestión del BEPS son los precios de transferencia, que es la determinación del precio de productos y servicios intercambiados entre las entidades controlantes y sus entidades relacionadas que son parte del mismo grupo corporativo. Un ejemplo de la transferencia de precios es el costo de los productos que paga la empresa matriz a su subsidiaria cuando la última vende productos a la primera. El principio de libre competencia que rige los precios de transferencia a nivel internacional requiere que las entidades relacionadas asignen los beneficios de la misma manera que lo harían si fueran partes independientes en la misma situación o en una situación similar.
Para brindar una guía sobre los aspectos políticos y administrativos de aplicar un análisis de los precios de transferencia a las EMNs, las Naciones Unidas y Deloitte han publicado manuales sobre los precios de transferencia en diferentes países. Según el manual de las Naciones Unidas, cuando el precio aplicado no respeta el principio internacional de libre competencia, podría considerarse como un “precio incorrecto” con el potencial surgimiento de evasión fiscal. En la práctica, llegar a un precio de transferencia adecuado puede no ser una tarea simple, especialmente teniendo en cuenta las dificultades relacionadas con la atribución de un valor a bienes y servicios intangibles. Los precios de transferencia son útiles para calcular los ingresos de ambas entidades involucradas en intercambios transnacionales, y por ende, afectan la base fiscal de ambos países parte de las transacciones transfronterizas.
Muchas EMNs intervienen en prácticas destinadas a reducir los impuestos a pagar, incluyendo el traslado de beneficios si el principio de libre competencia no es aplicado. Los beneficios son trasladados de entidades establecidas en países de alta tributación a entidades relacionadas en países con una tributación más baja, a través de una fijación de precios demasiado bajos o demasiado altos en las operaciones intra-grupo. Y, dado que las operaciones intra-grupo constituyen el 60 por ciento del comercio mundial[6], los números involucrados son considerables. Un ejemplo de fijación de precios bajos se da cuando los productos producidos por la empresa matriz, establecida en un país con alta tributación, supuestamente son vendidos a su subsidiaria, con sede en un país de baja tributación, y posteriormente lanzados al mercado por esta última. A su vez, la fijación de precios demasiado altos tiene lugar cuando los productos generados por la subsidiaria, establecida en un país de baja tributación, son vendidos a la empresa matriz, con sede en un país de alta tributación, y luego lanzados al mercado por esta última.
La complejidad de los sistemas tributarios nacionales sobre los precios de transferencia ha inspirado un estudio que lista casi todas las normas fiscales nacionales[7]. Incluso en la fijación de precios de transferencia intra-UE, desde el 2001, la Comisión Europea ha emprendido un análisis minucioso sobre los temas más pertinentes a este respecto[8].
4. BEPS y Derecho Internacional de las Inversiones
El aumento significativo de los flujos mundiales de inversión extranjera directa (IED) entre 1998 y 2000, entre 2005 y 2007, y en 2015[9] ha confluido en la firma de un creciente número de tratados de doble tributación (TDTs). Los TDTs y los tratados bilaterales de inversión (TBIs) tienen objetivos que se complementan: si bien el propósito de los TBIs es el de proteger y fomentar la IED, los TDTs tratan las cuestiones relativas al lugar donde deberían tributarse los beneficios originados por estas inversiones transfronterizas y cómo distribuir los ingresos fiscales de las EMNs.
Cuando la tributación se encuentra dentro del ámbito de aplicación de un TBI que dispone el arbitraje entre inversionista y Estado, los inversores extranjeros pueden recurrir al arbitraje de inversiones para impugnar a sus Estados anfitriones por cambios en la legislación interna que podrían perjudicar sus inversiones. Aquí es cuando el proyecto BEPS entra en juego: con sus 15 acciones destinadas a evitar el traslado, y con el fin de garantizar que las actividades económicas sean tributadas donde se originó su valor, ya ha inspirado y muy probablemente seguirá inspirando reformas en los sistemas tributarios nacionales. Consecuentemente, dado que estas reformas pueden implicar un cambio en las normas nacionales que rigen las inversiones extranjeras, podría surgir un choque entre la implementación del proyecto BEPS y la aplicación de TBIs que incluyen la tributación dentro de su ámbito de aplicación.
Las nuevas medidas nacionales sobre tributación, donde se implementa voluntariamente el proyecto BEPS, podrían imponer nuevas obligaciones sobre los inversores y potencialmente entrar en conflicto con los respectivos derechos y obligaciones establecidos en los TBIs y en otros acuerdos internacionales de inversión. Más precisamente, los cambios en las normas fiscales que afectarían ya sea los beneficios o los bienes de los inversores extranjeros podría provocar demandas por la violación de las cláusulas de un tratado de inversión tales como la libre transferencia de fondos, trato justo y equitativo (TJE), trato nacional (TN), nación más favorecida (NMF) y expropiación. En estas situaciones, surgen conflictos entre el campo de la tributación y el de la inversión.
Se han presentado varios casos de arbitrajes de inversión alegando la expropiación indirecta a raíz de medidas estatales sobre tributación. Algunos académicos sostienen que esto se ha tornado más frecuente con el aumento del número de medidas regulatorias tomadas por los Estados en el área de la tributación[10]. Cabe destacar los casos Link-Trading vs. Moldova, EnCana vs. Ecuador y Occidental vs. Ecuador: en todos se impugnaron cambios en las normas fiscales como medidas presuntamente expropiatorias.
Con el fin de evitar controversias entre inversionistas y Estados sobre medidas fiscales, algunos de los más recientes TBIs y modelos de TBIs —tales como el modelo indio de 2015— excluyen la tributación del ámbito de aplicación del tratado. La cláusula de excepción del Artículo 2.6(iv) que recomienda el modelo indio de TBI sería un punto de conflicto en las conversaciones entre India y la Unión Europea para firmar el propuesto Acuerdo de Comercio e Inversión de base Amplia (por sus siglas en inglés, BTIA)[11]. Las negociaciones entre China y la Unión Europea para celebrar un Acuerdo Global de Inversión (AGI) evidencian el mismo tema, que destaca el creciente problema planteado por la inclusión de medidas fiscales en los tratados de inversión.
Los sistemas tributarios pueden afectar las inversiones transfronterizas en al menos cuatro maneras. Primero, cuando se tributan los mismos beneficios tanto en el Estado de residencia como en el Estado de origen, una empresa paga impuestos dos veces. Esta doble tributación —junto con otros factores, tales como la presencia y accesibilidad de materias primas, mano de obra barata, infraestructura sólida y capilarizada y legislación tributaria favorable— pueden afectar las elecciones de las EMNs sobre el destino de sus inversiones. A corto plazo, el proyecto BEPS incitará una reforma en la tributación nacional alrededor de todo el mundo, y, consecuentemente, habría un aumento del riesgo de conflicto de la reforma interna con las disposiciones de comercio internacional y los acuerdos de inversión, tales como los TDTs o los TBIs. De hecho, pese a que las medidas del proyecto BEPS no son obligatorias, incluso antes de su adhesión formal por parte del G20 en octubre de 2015, más de 30 ya las habían implementado en sus legislaciones respectivas[12].
Segundo, la aplicación de las reglas de fijación de precios de transferencia en operaciones transnacionales entre entidades similares evita las discrepancias persistentes entre el costo de los productos declarados por una empresa exportadora y el valor de los productos declarados por la empresa importadora, en la aplicación de derechos de aduana, impuesto al valor agregado (IVA) y los impuestos directos. Esto podría resultar potencialmente en un incremento de los costos de las EMNs para su cumplimiento[13].
Tercero, existe el riesgo de crear un clima de incertidumbre fiscal. Los factores tales como el aumento de empresas con actividades transfronterizas, la rápida evolución tecnológica, la creciente atención que las EMNs dedican a la planificación fiscal y la ausencia de una política mundial de leyes fiscales internacionales aportan mayor incertidumbre. La implementación global de la agenda BEPS requeriría una reforma del marco fiscal internacional. Sin embargo, llegar a un acuerdo sobre una reforma como tal parece improbable, dado que las perspectivas de Brasil, China, Rusia y Sudáfrica, en concordancia con los países de la OCDE, difieren significativamente con la perspectiva de otros países en desarrollo. De hecho, el proyecto original BEPS de 2013 brinda a los Estados donde las empresas son establecidas (generalmente países desarrollados) la posibilidad de imponer impuestos más altos, y a los Estados donde las empresas operan (en su mayoría países en desarrollo) derechos de tributación más baja. Consecuentemente, cuando las EMNs participaban en operaciones intra-grupo, los países en desarrollo tenían menos margen de actuación para imponer impuestos, mientras que la mayor parte de los impuestos eran gravados por los países desarrollados. A pesar de que se hicieron algunos ajustes al proyecto BEPS en 2015, la divergencia original de opiniones sugiere que parece improbable una reforma global del marco fiscal internacional.
La ausencia de una opinión compartida podría verse agravada por el mayor acceso que tienen las autoridades fiscales a la información sobre las operaciones transfronterizas de las EMNs. Si bien algunas autoridades fiscales nacionales podrían utilizar esta información para diseñar un enfoque mundial a la fijación de precios de transferencia[13], otras autoridades fiscales deberán manejar un mayor volumen de información que antes, sin necesariamente ser capaces de cooperar en estos asuntos. Como resultado, incluso podrían ser propensas a adoptar una política más estricta (que consideren de su exclusivo interés). Finalmente, los “impuestos de salida” que están imponiendo algunos Estados sobre los ingresos de individuos o corporaciones probablemente tendrán un impacto negativo en el movimiento tanto de capital como de mano de obra[13].
5. Conclusión
El reciente proyecto de reforma BEPS de la OCDE es de suma importancia, no solo para la comunidad fiscal sino también para evitar que un número reducido de entidades económicas se convierta en el único beneficiario de las ganancias producto del comercio y la inversión transfronteriza y para garantizar que dichas ganancias sean redistribuidas más ampliamente. A este respecto, es importante revisar la legislación y las políticas de inversión para garantizar que no obstaculicen la adecuada implementación del proyecto BEPS y las reformas fiscales a nivel nacional.
Autores
Julien Chaisse es Profesor, Facultad de Derecho, Universidad China de Hong Kong, y Miembro del Council on the Future of International Trade and Investment del Foro Económico Mundial (WEF). Flavia Marisi es Asistente de Investigación, Facultad de Derecho, Universidad China de Hong Kong, y Candidata a Ph.D. de la Universidad Ghent. Texto traducido al español por María Candela Conforti.
Notas
[1] Chaisse, J. (2016). Investor-state arbitration in international tax dispute resolution. A cut above dedicated tax dispute resolution? Virginia Tax Review, 41(2), 149–222.
[2] Trepelkov, A., Tonino, H., & Halka, D. (Eds.). (2013). United Nations handbook on selected issues in administration of double tax treaties for developing countries. Nueva York: Naciones Unidas, p. 3. Extraído de http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Handbook_DTT_Admin.pdf.
[3] Algunos de los últimos casos conocidos son: Panama papers, HSBC y LuxLeaks. Véase The International Consortium of Investigative Journalists (ICIJ). (2016, 3 de abril). Giant leak of offshore financial records exposes global array of crime and corruption. Extraído de https://panamapapers.icij.org/20160403-panama-papers-global-overview.html; The Guardian. (2016, 3 de noviembre). French prosecutor calls for HSBC to stand trial for alleged tax fraud. Extraído de https://www.theguardian.com/business/2016/nov/03/hsbc-bank-french-prosecutor-calls-stand-trial-alleged-tax-swiss-subsidiary; Bowers, S. (2014, 5 de noviembre). Luxembourg tax files: How tiny state rubber-stamped tax avoidance on an industrial scale. The Guardian. Extraído de https://www.theguardian.com/business/2014/nov/05/-sp-luxembourg-tax-files-tax-avoidance-industrial-scale.
[4] OCDE. (2015, 9 de octubre). OECD/G20 base erosion and profit shifting project forwarded to G20 heads of state in November. Extraído de https://www.oecd.org/g20/topics/taxation/g20-finance-ministers-endorse-reforms-to-the-international-tax-system-for-curbing-avoidance-by-multinational-enterprises.htm.
[5] OCDE. (2015, octubre). Taxing multinational enterprises: base erosion and profit shifting (BEPS). OECD Policy Brief BEPS Update No. 3. Extraído de http://www.oecd.org/ctp/policy-brief-beps-2015.pdf.
[6] ICC. (2012). ICC Commission on Taxation Handbook, p. 19. Extraído de https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2012/10/ICC-Commission-on-Taxation-Handbook.pdf.
[7] EY. (2016). Worldwide transfer pricing reference guide 2015–16. Extraído de http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/EY-Worldwide-transfer-pricing-reference-guide-2015-16/$File/EY_Worldwide_Transfer_Pricing_Reference_Guide_2015-16.pdf.
[8] Commission of the European Communities. (2001, 23 de octubre). Commission staff working paper: Company taxation in the internal market. Extraído de http://EC.europa.EU/taxation_customs/sites/taxation/files/resources/documents/company_tax_study_en.pdf.
[9] Organización Mundial del Comercio (OMC). (2013). Informe sobre el comercio mundial 2013. Extraído de https://www.WTO.org/spanish/res_s/booksp_s/world_trade_report13_s.pdf.
[10] Wälde, T., & Kolo, A. (2008). Coverage of taxation under modern investment treaties. En P. Muchlinski, F. Ortino & C. Schreuer (Eds.), The Oxford handbook of international investment law (Capítulo 9), p. 305.
[11] Dhasmana, I. (2017, 10 de abril). India-EU ties stumble over keeping tax out of bilateral investment treaty. Business Standard. Extraído de http://wap.business-standard.com/article/economy-policy/india-eu-ties-stumble-over-keeping-tax-out-of-bilateral-investment-treaty-117041000416_1.html.
[12] EY. (Agosto de 2015). Country implementation of BEPS actions 8-10 and 13. Extraído de http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-country-implementation-of-beps-actions-8-10-and-13-august-2015/$FILE/ey-country-implementation-of-beps-actions-8-10-and-13.pdf.
[13] Chaisse, J. (2016, enero). International investment law and taxation: From coexistence to cooperation. E15Initiative. Ginebra: International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD) y Foro Económico Mundial, p. 5. Extraído de http://e15initiative.org/publications/international-investment-law-taxation-coexistence-cooperation.