Expansión de la Carta de la Energía hacia África y Asia: ¿Deshaciendo la Reforma del Derecho Internacional de las Inversiones?

El 20 de marzo de 2017 Kenia fue el último país en unirse a la Carta Internacional de la Energía de 2015, convirtiéndose en el signatario número 83. Este acontecimiento reciente refleja la exitosa estrategia de difusión de la Secretaría de la Carta de la Energía iniciada en 2012. Esta Secretaría está reclutando activamente en toda África y últimamente estableció Embajadas de Enlace de la Carta de la Energía en Irán y Pakistán.

Pero ¿a qué están adhiriendo los Estados con la esperanza de movilizar inversiones para la generación de energía a fin de satisfacer la demanda nacional? ¿Qué son el Tratado de la Carta de la Energía, la Carta Internacional de la Energía y la Secretaría de la Carta de la Energía, cómo se interrelacionan y cuál es su importancia para los Estados signatarios, especialmente países en desarrollo? Este artículo presenta una reflexión sobre una serie algo confusa de declaraciones, acuerdos, procesos e implicancias relacionadas con este tema.

1. Antecedentes

El Tratado sobre la Carta de la Energía de 1994 (TCE 1994)[1] es un instrumento para la promoción de la cooperación internacional en el sector energético. Notablemente, el tratado incluye el primer capítulo de inversión en este sector, concluido después del fin de la Guerra Fría: fue firmado en diciembre de 1994 y entró en vigor en abril de 1998. El proceso que llevó a la adopción del TCE de 1994 comenzó con una declaración política, la Carta Europea de la Energía, adoptada en La Haya en diciembre de 1991, diseñada para incorporar a las economías de Europa del Este y Asia Central, que en ese entonces estaban fuera del mercado, dentro de un marco de cooperación energética con Europa Occidental. El Proceso de la Carta de la Energía, puesto en marcha en 1991, se encuentra administrado por la Secretaría de la Carta de la Energía, creada por el TCE de 1994. En mayo de 2015, en la denominada Conferencia Ministerial (La Haya II) se adoptó la Carta Internacional de la Energía de 2015 (CIE 2015)[2] como una actualización de la Carta Europea de Energía. En julio de 2016, la Conferencia sobre la Carta de la Energía (el órgano de gobierno establecido bajo el TCE de 1994) aprobó el uso de la “Carta Internacional de la Energía” como el nombre informal de trabajo que hace referencia colectivamente a la Conferencia sobre la Carta de la Energía en sí misma, sus órganos subsidiarios y la Secretaría de la Carta de Energía[3].

Desde abril del 2017, el TCE de 1994 ha sido firmado o accedido por 52 Estados, aparte de la Unión Europea y Euratom, alcanzando un número total de 54 signatarios[4]. La membresía ahora se extiende más allá de Europa para incluir a miembros tales como Australia, Japón y Mongolia. Al mismo tiempo, su cobertura no incluye a las principales economías, tales como Canadá y los Estados Unidos. Recientemente, Italia se retiró del TCE de 1994[5]. Rusia, que había firmado pero no ratificado el tratado, en 2009 informó al depositario que no pretendía convertirse en una parte contratante[6], por ende terminando la aplicación provisional del tratado. La movida de Rusia sucedió después de ser demandada por inversores en virtud de las disposiciones de solución de controversias del TCE de 1994 a los efectos de su aplicación provisional (Art. 45 del TCE de 1994).

El TCE de 1994 incluye disposiciones de solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS) que permite a los inversores extranjeros iniciar un arbitraje internacional para impugnar las medidas estatales adoptadas en el sector energético por la presunta violación de las disposiciones sobre inversión del tratado. Desde abril de 2017, la Secretaría de la Carta de la Energía listó en su sitio web 101 casos conocidos de arbitrajes entre inversionista y Estado iniciados bajo el TCE de 1994[7]. Estos casos cubren una amplia variedad de sectores tales como la minería, petróleo y gas, electricidad, combustibles fósiles, energía nuclear y renovable; y representan aproximadamente el 13 por ciento de los casos conocidos de arbitraje entre inversionista y Estado, iniciados en virtud de un tratado, hasta la fecha[8]. El mayor laudo relativo a un tratado de inversión de la historia fue dictado en virtud del TCE de 1994 cuando un tribunal arbitral declaró culpable a Rusia por más de €50 mil millones. Pese a que el laudo fue impugnado por un tribunal holandés en abril de 2016, los inversores todavía están tratando de revocar la decisión de dicho tribunal e iniciando procedimientos de ejecución del laudo contra Rusia en diferentes partes del mundo[9].

2. El TCE de 1994: Un tratado de Protección de las Inversiones en el Sector Energético Basado en un Modelo de TBI de Principios de 1960s

El propósito declarado en el TCE de 1994 es establecer “un marco legal para fomentar la cooperación a largo plazo en el campo de la energía” (Art. 2). Pese al marco que cubre la cooperación multilateral en torno al tránsito, comercialización y eficiencia energética, el principal foco ha sido la protección de las inversiones y la solución de controversias. Las disposiciones sobre inversión del TCE de 1994 son las únicas normas jurídicas significativas y guardan mucha semejanza con los tratados bilaterales de inversión (TBIs) tradicionales que han sido blanco de muchas críticas durante los últimos años. Tal como los TBIs tradicionales, las disposiciones de inversión del TCE de 1994 están exclusivamente enfocadas en los derechos de los inversores y la protección de las inversiones. Por ejemplo, cubren la expropiación directa e indirecta, el trato justo y equitativo (TJE) sin reservas, los compromisos de no discriminación y una cláusula paraguas de gran alcance, para nombrar algunas. Aunque los redactores del TCE de 1994 han logrado comprimir todas estas obligaciones en un solo párrafo (véase cuadro 1), las consecuencias jurídicas y riesgos para los Estados receptores siguen siendo significativos. Además, tal como se mencionó anteriormente, el TCE de 1994 incluye la ISDS (Art. 26). Como remarcó la Secretaría de la Carta de la Energía en su sitio web, la principal prioridad del TCE de 1994 es “[brindar] protección vinculante a los inversores extranjeros en materia de energía contra riesgos no comerciales, tales como trato discriminatorio, expropiación directa o indirecta o la violación de contratos de inversión individuales”[10].

Cuadro 1: Ejemplo de Disposiciones del TCE sobre Protección de las Inversiones

Artículo 10

Promoción, protección y trato de las inversiones

(1)        De conformidad con las disposiciones del presente Tratado, las Partes Contratantes fomentarán y crearán condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de otras Partes Contratantes realicen inversiones en su territorio. Entre dichas condiciones se contará el compromiso de conceder en todo momento a las inversiones de los inversores de otras Partes Contratantes un trato justo y equitativo. Estas inversiones gozarán asimismo de una protección y seguridad completas y ninguna Parte Contratante perjudicará en modo alguno, mediante medidas exorbitantes o discriminatorias, la gestión, mantenimiento, uso, disfrute o liquidación de las mismas. En ningún caso podrá concederse a estas inversiones un trato menos favorable que el exigido por el derecho internacional, incluidas las obligaciones en virtud de los tratados. Toda Parte Contratante cumplirá las obligaciones que haya contraído con los inversores o con las inversiones de los inversores de cualquier otra Parte Contratante.

[…]

(3)       A efectos del presente artículo, se entenderá por «trato» el trato concedido por una Parte Contratante que no es menos favorable que el concedido a sus propios inversores o a los inversores de otra Parte Contratante o tercer Estado, siendo de aplicación la situación más favorable

[…]

Fuente: Tratado sobre la Carta de la Energía (La cursiva nos pertenece).

3. La CIE de 2015: Primer paso para acceder al TCE de 1994

El 21 de mayo de 2015, los miembros del TCE de 1994 y más de una docena de otros Estados y organizaciones internacionales firmaron la Carta Internacional de la Energía (CIE de 2015)[11]. La CIE de 2015 está abierta a todos los países y organizaciones de integración económica regional, y la Secretaría de la Carta de la Energía está haciendo grandes esfuerzos por expandirse geográficamente.

El TCE de 1994 y la CIE de 2015 son clases de instrumentos internacionales fundamentalmente diferentes. Si bien el TCE de 1994 incluye un capítulo de promoción y protección de las inversiones con disposiciones sobre inversión al estilo de un tratado, lo cual permite tanto a los Estados como a los inversores de un Estado parte presentar una demanda contra una parte estatal que recibe una inversión, la CIE de 2015 es una declaración política no vinculante destinada a fortalecer la cooperación entre los signatarios en materia de energía.

Sin embargo, las implicancias de la CIE de 2015 no deben ser subestimadas. Notablemente, la declaración es “considerada como un primer paso para acceder al Tratado sobre la Carta de la Energía legalmente vinculante”[12]. De hecho, los actuales miembros del TCE de 1994, muchos de los cuales desean acceder a los mercados energéticos de África y Asia, esperan que “la firma de la Carta Internacional de la Energía aliente a los no miembros a acceder al Tratado sobre la Carta de la Energía”¹¹. Esto también se encuentra respaldado por el Panel de Asesoramiento Industrial establecido por la Conferencia sobre la Carta de la Energía de 2004. Actuando como una junta consultiva de la Conferencia sobre la Carta de la Energía, este Panel está interesado en garantizar el acceso a los mercados y recursos energéticos y reducir los riesgos a través de fuertes disposiciones de protección de la inversiones y la ISDS.

4. Riesgo de acceder al TCE de 1994

Acceder al TCE de 1994 (a diferencia de sólo firmar la CIE de 2015) sería problemático para los países que actualmente están revisando y reformando su enfoque a los tratados de inversión. Los países que desean unirse al TCE de 1994 no tienen la posibilidad de negociar el contenido del tratado cuando acceden al mismo. Esto significaría que las fallas ampliamente reconocidas de los tratados de inversión anteriores (incluyendo el TCE de 1994), tales como la vaguedad en que se encuentran definidas las normas jurídicas y la falta de transparencia e independencia en la solución de controversias, no podrían ser reparadas. Muchos países desarrollados y en desarrollo de África, Asia y las Américas, así como de la Unión Europea, ya no están utilizando un lenguaje tradicional sobre la protección de las inversiones tal como el que se utiliza en el TCE de 1994.

Los países africanos han sido particularmente activos en la revisión de sus modelos de tratado de inversión y se encuentran en el proceso de negociar acuerdos bilaterales y regionales de inversión progresivos. Los modelos desarrollados dentro de la Comunidad de África Oriental (por sus siglas en inglés, EAC) y la Comunidad de Desarrollo de África Austral (por sus siglas en inglés, SADC) y a nivel panafricano, todos han incluido definiciones más precisas de normas de protección de las inversiones, han establecido responsabilidades para los inversores y han incorporado innovaciones con respecto a la solución de controversias para garantizar la transparencia y la independencia. Algunos han indicado su preferencia por la solución de controversias entre Estados por sobre la ISDS, y han sometido el acceso a la ISDS, cuando correspondiere, al requisito de agotar los recursos locales en primer lugar.

Por lo tanto, acceder al TCE de 1994 reintroduciría las normas desarrolladas en una era donde los casos de ISDS y el riesgo inherente de los arbitrajes de inversión eran virtualmente inexistentes y evidentemente desconocidos. Iría en contra de toda innovación y desarrollo en el continente y más allá durante los últimos años.

5. Extender el alcance de la Carta Internacional de la Energía a África y Asia para obtener acceso al mercado y a la protección de las inversiones con la ISDS

En 2012, los miembros del TCE adoptaron un programa para la consolidación, expansión y difusión (política CONEXO). Desde entonces, la Secretaría de la Carta de la Energía ha estado apuntando a los países de África y Asia para que se sumen al TCE de 1994, organizando una serie de eventos y actividades de promoción. Estas actividades han llevado a un número de países a firmar la CIE de 2015. Desde abril de 2017, la Carta Internacional de la Energía cuenta con 83 signatarios, siendo Kenia el más reciente[13]. Otros países que la firmaron recientemente son Bosnia y Herzegovina (2016), Burkina Faso (2017), la República de Corea (2016), Nigeria (2017), Ruanda (2016), Senegal (2016) y Swaziland (2016). Si bien solo unos pocos han expresado su deseo de acceder al TCE de 1994, la firma de la CIE de 2015, tal como se subrayó anteriormente, podría ser el primer paso hacia la accesión al TCE de 1994.

Es una práctica común entre los países designar a sus ministerios de energía como la agencia competente para decidir si adherirse a la Carta de la Energía o no. Dado que estos ministerios habitualmente no participan en la negociación de tratados de inversión, es probable que las implicancias jurídicas del TCE de 1994 no sean adecuadamente comprendidas. Esto no pone en duda el papel clave que deberían jugar los ministerios de energía en el proceso de toma de decisiones, ya que tanto el TCE de 1994 como la CIE de 2015 cubren una variedad de temas relativos al sector energético, tales como tránsito, comercialización y eficiencia energética. Sin embargo, estos asuntos siguen siendo no vinculantes, mientras que las disposiciones de protección de las inversiones son jurídicamente vinculantes y ejecutables a través de la ISDS. Por lo tanto, es altamente recomendable que las agencias familiarizadas con la negociación de tratados de inversión también participen cuando los países evalúen su accesión al TCE de 1994 o su adhesión a la CIE de 2015.

6. Conclusión

La Secretaría de la Carta de la Energía está en expansión, deseando obtener acceso a los recursos energéticos de África y Asia a través de sus actuales miembros —en su mayoría países desarrollados—, y extendiendo un sistema de protección de inversiones de gran alcance (y desactualizado) a las inversiones en países ricos en recursos.

Los objetivos de la Carta Internacional de la Energía se encuentran reiterados en la CIE de 2015: “apoyar la política de Consolidación, Expansión y Difusión de la Carta con el propósito de facilitar del alcance geográfico del Proceso y el Tratado de la Carta de la Energía”, y “apoyar el estatus de observador activo en la Conferencia de la Carta de la Energía, destinado a… la accesión temprana de los países observadores del Tratado de la Carta de la Energía” [la cursiva nos pertenece][14].

Los Estados que han adherido a la CIE de 2015 deberían tener cuidado con el peligro de acceder al marco de protección de las inversiones de alto riesgo que supone el TCE de 1994.

Los Estados que todavía no se han unido a la CIE de 2015 deberían evaluar los riesgos y beneficios de hacerlo, teniendo en cuenta el peligro de ser presionados para acceder al TCE de 1994.

Dada su importancia, la decisión de acceder al TCE de 1994 o de firmar la CIE de 2015 requiere una evaluación por un grupo inter-ministerial incluyendo las agencias responsables no solo de la política energética sino también del comercio y la inversión.

Cuadro 2: Cronología del Proceso de la Carta de la Energía

Diciembre de 1991: La Carta de la Energía (también conocida como La Carta Europea de la Energía):

“brinda una base política al Proceso de la Carta de la Energía. La Carta es una expresión concisa de los principios que deberían respaldar la cooperación internacional en materia de energía, en base a un interés común de garantizar el abastecimiento de energía y el desarrollo económico sostenible…. Todos los signatarios de la Carta son Observadores de la Conferencia sobre la Carta de la Energía, y firmar es un primer paso necesario para acceder al Tratado sobre la Carta de la Energía de 1994.”

Diciembre de 1994: Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE):

establece la Conferencia sobre la Carta de la Energía en la cual cada Parte Contratante posee un representante. También establece una Secretaría.

Diciembre de 1994: Protocolo de la Carta de la Energía relativo a la Eficacia Energética y Aspectos Medioambientales relacionados (PEEREA)

Abril de 1998: Enmienda a las Disposiciones Relacionadas con el Comercio del Tratado sobre la Carta de la Energía:

pone las disposiciones sobre comercio en línea con las reglas de la OMC.

Agosto de 2012: Política de Consolidación, Expansión y Difusión de la Carta de la Energía (Política CONEXO de 2012):

“aspira a la consolidación de los países que aún no ratificaron el Tratado sobre la Carta de la Energía y de las relaciones con más de 30 países observadores involucrados en el Proceso de la Carta de la Energía en diferentes etapas de accesión al Tratado”. (La traducción nos pertenece)

Mayo de 2015: La Carta Internacional de la Energía:

“es una declaración de intenciones políticas destinadas a fortalecer la cooperación energética entre los signatarios y que no conlleva ninguna obligación jurídicamente vinculante”.

Fuente: Versión Consolidada del Tratado sobre la Carta de la Energía y Documentos Relacionados, p. 10, disponible en http://www.energycharter.org/process/energy-charter-treaty-1994/energy-charter-treaty; El Proceso de la Carta de la Energía, disponible en http://www.energycharter.org/process/overview.

Autora

Nathalie Bernasconi-Osterwalder es abogada internacional y Directora de Grupo de Derecho y Políticas Económicas en el Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (IISD).

Notas

[1] El Tratado sobre la Carta de la Energía (Anexo 1 del Acta Final de la Conferencia sobre la Carta Europea de la Energía), 17 de diciembre de 1994. Extraído de http://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/ECTC-en.pdf.

[2] Carta Internacional de la Energía. (2015, 20 de mayo). Extraído de http://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/IEC_Certified_Adopted_Copy.pdf.

[3] Carta Internacional de la Energía. (2016, 4 de julio). International Energy Charter as new informal working name. Extraído de http://www.energycharter.org/media/news/article/international-energy-charter-as-new-informal-working-name-mezhdunarodnaja-ehnerge/?tx_news_pi1%5Bcontroller%5D=News&tx_news_pi1%5Baction%5D=detail&cHash=b5b20830300401b070a201f3c0da507d.

[4] Carta Internacional de la Energía. (2017). Constituency of the Energy Charter Conference. Extraído de http://www.energycharter.org/who-we-are/members-observers.

[5] Carta Internacional de la Energía. (2017). Members & Observers: Countries: Italy. Extraído de http://www.energycharter.org/who-we-are/members-observers/countries/italy.

[6] Carta Internacional de la Energía. (2017). Members & Observers: Countries: Russian Federation. Extraído de http://www.energycharter.org/who-we-are/members-observers/countries/russian-federation.

[7] Carta Internacional de la Energía. (2017). List of all dispute settlement cases. Extraído de http://www.energycharter.org/?id=345.

[8] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). (2017). Investment dispute settlement navigator. Extraído de http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS.

[9] Para consultar sobre asuntos y fundamentos jurídicos de los laudos de US$50 mil millones, véase Brauch, M. D. (2014, septiembre). Yukos v. Russia: Issues and legal reasoning behind US$50 billion awards. Investment Treaty News. Extraído de http://www.iisd.org/ITN/2014/09/04/yukos-v-russia-issues-and-legal-reasoning-behind-us50-billion-awards; Véase también Investment Treaty News. (2016, 15 de mayo). Laudos de US$50 mil millones contra Rusia en el caso Yukos desestimados por tribunal holandés. Extraído de http://www.iisd.org/itn/wp-content/uploads/2016/05/iisd-itn-mayo-2016-espanol.pdf; y Walters, M. (2017, 6 de febrero). $50bn Russian oil lawsuit set for next stage. The Law Society Gazette. Extraído de https://www.lawgazette.co.uk/law/50bn-russian-oil-lawsuit-set-for-next-stage-/5059713.article.

[10] Carta Internacional de la Energía. (2017). Frequently Asked Question about the Energy Charter Process: What does the Energy Charter do? Extraído de http://www.energycharter.org/process/frequently-asked-questions.

[11] Carta Internacional de la Energía . (2017). The Carta Internacional de la Energía. Extraído de http://www.energycharter.org/process/international-energy-charter-2015/overview.

[12] Secretaría de la Carta de la Energía. (2015, 20 de mayo). 72 countries plus the EU, Euratom and ECOWAS adopt the International Energy Charter. Extraído de http://www.energycharter.org/media/news/article/72-countries-plus-the-eu-euratom-and-ecowas-adopt-the-international-energy-charter/?tx_news_pi1%5Bcontroller%5D=News&tx_news_pi1%5Baction%5D=detail&cHash=6c41bf6940672cf5b390ced07fc5b0e5.

[13] Carta Internacional de la Energía. (2017, 21 de marzo). Kenya becomes a new signatory of International Energy Charter. Extraído de http://www.energycharter.org/media/news/article/kenya-becomes-a-new-signatory-of-the-international-energy-charter/?tx_news_pi1%5Bcontroller%5D=News&tx_news_pi1%5Baction%5D=detail&cHash=a158b0ddbbdaf85d774fb101966327f7.

[14] Secretaría de la Carta de la Energía. (2016, febrero). The International Energy Charter Consolidated Energy Charter Treaty with related documents. Extraído de http://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/ECT-Positive_Annex_W.pdf.