Tribunal del CIADI resuelve que Egipto violó ciertas cláusulas del TBI entre Estados Unidos y Egipto

Ampal-American Israel Corp. y otros vs. la República Árabe de Egipto, Caso del CIADI No. ARB/12/11 

Después de admitir su jurisdicción en una decisión separada, un tribunal del Centro Internacional de Diferencias relativas a Inversión (CIADI) emitió una decisión sobre los méritos, concluyendo que Egipto violó varias disposiciones del TBI entre los Estados Unidos y Egipto (Tratado). Otra decisión sobre la cuantía y los costos aún se encuentra pendiente.

Antecedentes de hecho y demandas

Las demandantes son un grupo de empresas constituidas en Estados Unidos que son accionistas de East Mediterranean Gas Company S.A.E. (EMG), una empresa que opera en una zona libre de impuestos fundada en Egipto. El principal objetivo de EMG era la compra de gas natural en la fuente y exportarlo a Israel a través de un gasoducto. Egyptian General Petroleum Company (EGPC), una empresa estatal, y EMG firmaron un acuerdo preliminar para la venta de gas natural en 2000. EGPC y EMG también celebraron un Contrato de Compra Venta de Gas (CCVG) y un Acuerdo Tripartito en 2005, junto con Egyptian Natural Gas Holding Company (EGAS), que también es una empresa estatal. Egipto otorgó a EMG una licencia para continuar operando bajo el régimen de la zona libre de impuestos en 2006 y el año siguiente extendió el estatus de exención impositiva de EMG hasta el 2025.

Las demandantes alegaron que Egipto tomó las siguientes medidas que destruyeron su inversión: primero, que Egipto revocó el estatus de exención impositiva de EMG en 2008 al promulgar una nueva ley; segundo, que Egipto las coaccionó para que firmaran una enmienda del CCVG denegando la entrega de gas a EMG; tercero, incluso después de firmar la enmienda, Egipto no cumplió con sus obligaciones bajo el CCVG; cuarto, que Egipto no protegió su gasoducto frente a trece ataques durante la Primavera Árabe, dejando a EMG sin gas por meses; y quinto, que Egipto inventó razones contractuales para cancelar el CCVG a fin de llevar a cabo la política del gobierno de discontinuar todas las exportaciones a Israel. Como resultado de estas medidas, las demandantes alegaron que Egipto violó las disposiciones pertinentes del TBI, incluyendo la cláusula de trato justo y equitativo (TJE), la cláusula paraguas, la cláusula de protección y seguridad plena y la cláusula de expropiación.

1. Atribución

El tribunal analizó en primer lugar el tema de la atribución. De manera preliminar, indicó que el tema de la atribución debía ser analizado únicamente para evaluar las demandas de las demandantes contra Egipto en torno a la violación del tratado por acciones u omisiones de EGPC/EGAS.

Las demandantes alegaron que la conducta de EGPC/EGAS era atribuible a Egipto en virtud de los Artículos 4, 5, 6, 8 y 11 del Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado de la CDI (Artículos de la CDI). Por el contrario, Egipto alegó que los Artículos de la CDI no proporcionan un fundamento para determinar la atribución.

El tribunal coincidió con las demandantes y concluyó que EGPC/EGAS son órganos estatales bajo el Artículo 4 de los Artículos de la CDI. El tribunal basó su decisión sobre la evidencia conforme al Derecho egipcio, que establece que EGPC es una autoridad pública y que es supervisada por el Ministerio de Petróleo. También evaluó una evidencia similar en cuanto a EGAS, que es de total propiedad de EGPC y presidida por el Ministerio de Petróleo. El tribunal también concluyó que las acciones de EGPC/EGAS eran atribuibles a Egipto bajo el Artículo 8 de los Artículos de la CDI ya que ambas actuaron bajo la dirección y control del Estado de Egipto. Finalmente afirmó que Egipto reconoció los actos de EGPC/EGAS como propios bajo el Artículo 11 de los Artículos de la CDI desde que ratificó la cancelación de CCVG.

2. Revocación de la licencia libre de impuestos constituye expropiación

El tribunal analizó en primer lugar si la licencia libre de impuestos constituía una inversión bajo el tratado. Basándose en la redacción del mismo, concluyó que la licencia era una inversión. Posteriormente el tribunal sostuvo que la revocación constituía una confiscación directa de las inversiones de las demandantes y que la inclusión de EMG al sistema de la zona libre de impuestos era una parte fundamental de la estructura económica de la inversión. Por lo tanto, concluyó que la revocación de la exención impositiva equivalía a una expropiación. El tribunal afirmó que la expropiación cumplía con algunas de las condiciones de expropiación establecidas en el tratado, tales como el propósito público y el trato no discriminatorio. Sin embargo, no cumplía con el requisito de compensación oportuna y adecuada.

Las demandantes también señalaron que EMG habría conservado su estatus de zona libre de impuestos después de 2025 y reclamó daños más allá de dicho año. Egipto alegó que la demanda era especulativa. El tribunal coincidió con Egipto y denegó la demanda.

3. Demanda por la ejecución de primera enmienda desestimada

El tribunal sostuvo que las demandantes no pudieron probar que fueron obligados a firmar la primera enmienda. Por el contrario, el tribunal concluyó que era en interés de las demandantes negociar y ejecutar una enmienda de CCVG.

4. Falta de entrega de gas desde la primera enmienda del CCVG hasta el estallido de la Revolución de la Primavera Árabe

El tribunal sostuvo que no consideraba que Egipto no hubiera respetado sus emprendimientos durante este período, y rechazó la demanda de las demandantes por presuntas pérdidas.

5. Falta de entrega de gas desde el estallido de la Revolución de la Primavera Árabe hasta la cancelación del CCVG

Las demandantes declararon que Egipto violó la cláusula de protección y seguridad plena bajo el tratado al no tomar las medidas necesarias para evitar los ataques. Por otro lado, Egipto afirmó que aquellos ataques eran de fuerza mayor bajo el CCVG.

Remarcando que su jurisdicción proviene del tratado, el tribunal indicó que debía aplicar la norma del tratado en lugar de cualquier otra norma contractual (fuerza mayor). Basándose en decisiones anteriores, el tribunal sostuvo que la obligación impuesta por la norma internacional en el Estado receptor no es de estricta responsabilidad, sino de diligencia debida para proteger la inversión del inversor.

El tribunal también remarcó que otro tribunal en un arbitraje de la CCI en torno a asuntos contractuales —del cual EMG, EGPC, EGAS e Israel Electric Corporation (IEC) eran partes— emitió un laudo final. El tribunal sostuvo que estaba facultado para remitirse, y basarse, en las conclusiones del tribunal contractual, ya que el laudo era vinculante para las partes. Dado que las demandantes no eran parte del arbitraje de la CCI, el tribunal se basó en las decisiones de RSM vs. Granada y Apotex Holdings vs. USA para concluir que las demandantes tenían una relación de interés con EMG y que Egipto tenía una relación de interés con EGPC y EGAS. Como resultado, el tribunal sostuvo que las conclusiones del tribunal de la CCI, que eran pertinentes a las demandas presentadas ante este tribunal, tenían un efecto res judicata entre las partes del procedimiento.

Basándose en las conclusiones sobre los hechos del arbitraje de la CCI y su propia evaluación de la evidencia presentada sobre las mismas cuestiones de hecho, el tribunal concluyó que Egipto no tomó las medidas materiales necesarias para proteger la inversión de las demandantes de los daños en reacción a los ataques perpetrados al gasoducto. Esto fue revelado en un informe técnico de EGPC/EGAS de julio de 2011 (5to ataque). Por lo tanto, el hecho de que Egipto no tomara medidas para proteger la inversión de las demandantes del 5to ataque constituía una violación de la obligación de diligencia debida que Egipto debía ejercer para garantizar la protección y seguridad plena de la inversión de las demandantes.

6. Cancelación del CCVG 

El tribunal analizó en primer lugar la cancelación del CCVG y señaló que la violación del CCVG fue considerada únicamente para determinar si hubo una violación del tratado. Para llegar a una conclusión, el tribunal tuvo en consideración la decisión del tribunal de la CCI, que concluyó que la cancelación del CCVG por EGAS era ilegal, y también tomó en cuenta su propia evaluación de la evidencia presentada. El tribunal concluyó que EGPC/EGAS canceló ilegalmente el CCVG.

Posteriormente, el tribunal analizó si la cancelación ilegal del CCVG constituía una expropiación ilegal bajo el tratado. A este respecto, examinó en primer lugar si los derechos conferidos a las demandantes en el CCVG constituían una inversión protegida por el tratado. En base a la redacción del tratado, el tribunal concluyó que el interés de propiedad de la demandante en el CCVG era una inversión protegida bajo el tratado. Después, el tribunal estudió las condiciones establecidas en el tratado para determinar la expropiación (propósito público, proceso debido, no discriminación, compensación oportuna y adecuada) y concluyó que no se cumplió ninguna de estas condiciones. Como consecuencia, el tribunal dictaminó que Egipto expropió ilegalmente el interés de propiedad de las demandantes en el CCVG al cancelar ilegalmente el contrato.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por L. Yves Fortier (Presidente, nacional canadiense), Francisco Orrego Vicuña (designado por las demandantes, nacional chileno) y Campbell McLachlan (designado por la demandada, nacional neozelandés). El laudo, con fecha del 21 de febrero de 2016, está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8487.pdf. La decisión sobre jurisdicción, con fecha del 1 de febrero de 2016, está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7310.pdf.

Claudia María Arietti Lopez es abogada paraguaya, LL.M. en Comercio Internacional, Regulación y Arbitraje de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York.