La Protección de las Inversiones Intra-UE: Navegando Río Arriba sin Remo
Las agitadas aguas de los TBIs europeos
Los Estados miembros de la Unión Europea (UE) actualmente poseen docenas de tratados bilaterales de inversión (TBIs) intra-UE que todavía se encuentran en vigencia. Alguna vez considerados como garantías necesarias para los inversores —principalmente de Europa Occidental— de que sus inversiones estarían resguardadas de los caprichos de los nuevos regímenes post-comunistas, los TBIs intra-UE han perdido su razón de ser. Muchos países, que anteriormente se encontraban al este de la Cortina de Hierro, a lo largo de los años, se han unido a la UE y adoptado las leyes y normas de la UE.
Sin embargo, pese a una reciente resolución sobre la incompatibilidad de los TBIs intra-UE con el derecho de la UE, solamente Irlanda e Italia (que pusieron fin a todos sus TBIs intra-UE en 2012 y 2013, respectivamente) se rigen esencialmente por las normas de mercado único de la UE —tales como la libertad de establecimiento, la libre circulación de capitales, la no discriminación por razón de la nacionalidad— para la protección de los inversores y las inversiones intra-UE a nivel transfronterizo[1]. Para complicar aún más las cosas, pese a que la Comisión Europea ha solicitado a los Estados miembros que pongan fin a sus TBIs intra-UE, los límites precisos de la protección de los inversores en la Unión Europea siguen siendo poco claros ya que continúan desarrollándose.
Mientras tanto, el ambiente de inversión del bloque se encuentra navegando en aguas desconocidas tal como se evidenció en una nueva disputa entre Polonia y Eslovaquia por la exportación de agua: el caso Muszynianka vs. la República de Eslovaquia. Este escrito explica las complejidades del caso, incluyendo los antecedentes jurídicos y de hecho y su postura dentro del contexto de la protección de las inversiones intra-UE.
Antecedentes del Caso Muszynianka
La cooperativa Muszynianka es un proveedor polaco de agua mineral que posee una planta de embotellamiento en Muszyna, un pueblo en la frontera con Eslovaquia. En una oferta de expansión, en 2012, se aventuró hacia la frontera sur entre Eslovaquia y Polonia donde se encuentra el río Poprad, registrando una entidad jurídica en la capital regional de Eslovaquia con el mismo nombre. La empresa había construido un acueducto de 2 km de longitud a lo largo de la frontera ribereña y estaba lista para comenzar a bombear agua. La inversión alcanzó aproximadamente los CZK100 millones (€3,7 millones).
En enero de 2015, solicitó al Ministerio de Salud eslovaco un permiso para explotar la fuente de agua. El 26 de enero de 2015, dicho Ministerio informó a la empresa que la solicitud de concesión había sido rechazada en virtud del Artículo 4(2) de la constitución de Eslovaquia, una disposición que había entrado en vigor el 1 de diciembre de 2014 a través de una enmienda constitucional[1]. Esta enmienda proscribía la exportación de agua potable, geotermal y mineral a través de acueductos o camiones[2].
Muszynianka, con una facturación anual de alrededor de €1 mil millones, se presentó a la Comisión Europea una demanda que recibió atención pública en los medios polacos y el apoyo de la entonces saliente Primer Ministro polaca Ewa Kopacz y de la actual miembro de gabinete Beata Szydlo[3].
Pelando la cebolla de los arbitrajes de inversión
La información es limitada sobre este punto, pero al parecer, considerando que otras medidas no pudieron resolver la disputa, el inversor polaco inició una demanda de arbitraje de inversión por €75 millones contra Eslovaquia en virtud del TBI entre Polonia y Eslovaquia[4]. Entre las disposiciones que pueden haber sido invocadas por la cooperativa Muszynianka se encuentra el Artículo 3(2) del TBI[5]:
Cada parte debe garantizar en su territorio un trato justo y equitativo con respecto a la inversión de los inversores de la otra parte. Este trato no será menos favorable que el acordado a los propios inversores de cada parte en su territorio o a los inversores de terceros países si dicho trato es más favorable.
La primera oración del Artículo 3(2) establece la obligación típica de trato justo y equitativo (TJE). Después, la segunda frase explica que el TJE involucra la obligación de trato nacional y de nación más favorecida (NMF). La relación exacta entre el TJE, por un lado, y el trato nacional y de NMF, por el otro, está redactada de manera un poco vaga en el texto. Sin embargo, el inversor podría argumentar que rigen las dos series de obligaciones.
El progreso del arbitraje es lento ya que Eslovaquia impugnó inmediatamente la nominación del árbitro búlgaro, Stanimir Alexandrov[6]. Designado por el inversor polaco, el Sr. Alexandrov decidió hacerse a un lado antes de resolver el asunto, citando “la forma hostil en que percibió la impugnación al haber sido procesado por la República eslovaca” como la razón para su retirada del caso[7].
La impugnación surgió a raíz de otro arbitraje controvertido en virtud del TBI entre los Países Bajos y Eslovaquia de 1991: el caso HICEE vs. Eslovaquia. La impugnación del Sr. Alexandrov en el caso Muszynianka se basó en su conducta como abogado defensor de la demandante y como testigo del caso HICEE. (Como testigo, dio testimonio escrito cuando HICEE B.V., una empresa holandesa, pretendió descalificar a un árbitro). El Primer Ministro eslovaco, Robert Fico, había promulgado una prohibición sobre la distribución de los beneficios que involucraba a la filial local de HICEE, prestadora de seguros de salud[8]. HICEE reclamó que Eslovaquia, por lo tanto, violó sus obligaciones de TJE, expropiación y libre transferencia bajo el TBI. Solicitó daños por más de €1 mil millones, pero perdió[9].
Pelando más capas de esta cebolla, Achmea, otro inversor holandés en el sistema eslovaco de salud, inició un arbitraje bajo el reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), también retomando la cuestión de TJE del TBI entre los Países Bajos y Eslovaquia. Eslovaquia impugnó la aplicabilidad del TBI, dada la naturaleza intra-UE de la controversia. También presentó una objeción jurisdiccional al tribunal local de Frankfurt, Alemania, foro del arbitraje. El Artículo 344 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) dispone que las controversias relativas a la interpretación o aplicación de los Tratados de la UE deben ser sometidos a un procedimiento de solución de controversias previstos en los mismos tratados de la UE. Eslovaquia alegó que esto excluía la jurisdicción de tribunales nacionales tales como los tribunales federales alemanes. El tribunal de Frankfurt se pronunció en contra de Eslovaquia en una decisión provisional en 2010 y nuevamente en su decisión final en diciembre de 2012. Eslovaquia apeló ante un tribunal de instancia superior, el cual afirmó que las objeciones de Eslovaquia eran discutibles, interpretando que el Art. 344 del TFUE no menciona las controversias privadas entre inversionistas y Estados, y así, los tribunales arbitrales no constituyen una violación del TFUE. Posteriormente, Eslovaquia recurrió al Tribunal Supremo de Alemania en la jurisdicción ordinaria —el Tribunal Federal de Justicia (por sus siglas en alemán, BGH)—.
Esto nos lleva al centro de la cebolla en nuestra metáfora. Intentando garantizar una aplicación uniforme y coherente del derecho de la UE, el BGH procedió a remitir las cuestiones preliminares al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), conforme al Art. 267 del TFUE. Discutiblemente, la cuestión más importante concierne el uso de tribunales arbitrales bajo los TBIs intra-UE a la luz del Art. 344 del TFUE, el cual parecería establecer que todas las controversias deberán presentarse ante el TJUE[10]. El BGH también cuestionó si el Art. 18 del TFUE (no-discriminación) estaría siendo infringido al otorgar derechos especiales a algunos nacionales de la UE y no a otros a través de los TBIs intra-UE. Las respuestas a estas importantes preguntas probablemente serán un punto de inflexión en este y en muchos otros arbitrajes de la UE. Observando que el resultado del caso actualmente se encuentra en un limbo interpretativo, el BGH decidió permanecer en el procedimiento mientras espera la decisión del TJUE[11].
Volviendo a la demanda de Muszynianka ante la Comisión Europea
En base a la información disponible públicamente, el caso parece seguir en curso, enfocándose en las normas que rigen el mercado interior[11]. Sin embargo, en lo que respecta a los TBIs intra-UE, la Comisión Europea recientemente los ha revocado por ser contrarios al derecho de la UE[12].
¿La protección de las inversiones hecha trizas?
El 29 de septiembre de 2016, la Comisión dictaminó que las “garantías” de inversión intra-UE eran excesivas e incompatibles con el derecho de la UE, y que Austria, Eslovaquia, los Países Bajos, Rumania y Suecia pusieran fin a sus respectivos TBIs intra-UE[12]. La Comisión señaló que la mayoría de estos tratados fueron celebrados en la década de los 1990 entre los entonces Estados miembros de la UE y los países que irían a unirse a la Unión Europea más adelante, en 2004 y 2007. La mayoría de estos países eran ex-comunistas donde el imperio de la ley y la propiedad privada eran términos incipientes y estaban siendo sometidos a un proceso de redescubrimiento bastante delicado. Consecuentemente, la Comisión explicó que debía ser prudente al adoptar medidas adicionales para la protección de las inversiones extranjeras. Sin embargo, argumentó que los años de transformación durante los cuales se llevó a cabo una adaptación rigurosa y obligatoria de la estructura legislativa de la UE antes de su membresía tornaron esta protección obsoleta, y jurídicamente hablando, nula y sin efecto. De hecho, de acuerdo con el Ministerio de Finanzas eslovaco, Eslovaquia, incluso antes de esta decisión, ya sabía que los TBIs intra-UE, de los cuales solo en Eslovaquia había 20, eran “por lo menos, inaplicables”[13] debido a su superposición con el derecho de la UE.
Conclusión
¿Adónde nos lleva toda esta situación en términos de la protección de las inversiones en un mercado único de la UE? Navegando en aguas desconocidas, a un abuso del tema Muszynianka. En teoría, el mercado común europeo funciona en base a principios que deberían evitar una angustia indebida por parte de los inversores extranjeros. Pero la realidad es un poquito más complicada. En el caso de un inversor polaco, al menos, la mezcla de intereses y autoridades superpuestas a nivel nacional y supranacional puede ser un recordatorio de que lex specialis en ocasiones resulta especialmente costoso.
Autor
Andrej Arpas es analista especializado en políticas comerciales. Graduado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Manchester, Andrej se sumó a un think-tank con sede en Washington después de un corto período de trabajo en el Ministerio de Trabajo de Eslovaquia. Texto traducido al español por María Candela Conforti.
Notas
[1] Comisión Europea. (2015, 18 de junio). Paquete de procedimientos de infracción correspondiente al mes de junio: principales decisiones. Extraído de http://europa.EU/rapid/press-release_MEMO-15-5162_es.htm.
[2] Gobierno de Eslovaquia. (2014, 8 de junio). Robert Fico: Water is a strategic commodity; we want to constitutionally proscribe its exports. Extraído de http://www.vlada.gov.sk/robert-fico-voda-je-strategicka-surovina-jej-vyvoz-zo-slovenska-chceme-zakazat-v-ustave (en eslovaco).
[3] Palata, L. (2015, 14 de noviembre). Poles want to go to court with the Slovaks over water. MF Dnes. Extraído de http://www.pressreader.com (en checoslovaco).
[4] Yong, L. (2016, 19 de octubre). Water investor’s claim against Slovakia sees challenge to Bulgarian arbitrator. Global Arbitration Review. Extraído de http://globalarbitrationreview.com/article/1069573/water-investor%E2%80%99s-claim-against-slovakia-sees-challenge-to-bulgarian-arbitrator.
[5] Tratado Bilateral de Inversión entre Polonia y Eslovaquia, 18 de agosto de 1994. Extraído de http://investmentpolicyhub.UNCTAD.org/Download/TreatyFile/3022 (en eslovaco; la traducción al español pertenece a la traductora).
[6] Peterson, L. E. (2016, 18 de octubre). Investor makes good on threat to file BIT arbitration over cross-border water export project – and sees its arbitrator nominee swiftly challenged. IA Reporter. Extraído de https://www.iareporter.com/articles/investor-makes-good-on-threat-to-file-bit-arbitration-over-cross-border-water-export-project-and-sees-its-arbitrator-nominee-swiftly-challenged.
[7] Peterson, L. E. (2016, 16 de diciembre). Arbitrator Stanimir Alexandrov steps aside in face of challenge in intra-EU BIT case. IA Reporter. Extraído de http://www.iareporter.com/articles/arbitrator-stanimir-alexandrov-steps-aside-in-face-of-challenge-in-intra-eu-bit-case; Kochański Zięba & Partners (KZP). Marek Jeżewski PhD, Partner: Head of Arbitration. Extraído de https://www.kochanski.pl/en/marek-jezewski-phd-2.
[8] Crockett, A. (2014, 20 de junio). No jurisdiction over BIT claims if investor fails to state a prima facie case. Lexology. Extraído de http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=9dacc5b0-ccdd-4977-9e00-65047de8c139; HICEE B.V. vs. la República de Eslovaquia, Laudo Parcial, 23 de mayo de 2011. Extraído de http://www.italaw.com/cases/documents/537.
[9] Ministerio de Finanzas de la República de Eslovaquia. (2011, 24 de octubre). Slovakia wins first case with health insurers’ shareholders. Extraído de http://www.finance.gov.sk/Default.aspx?CatID=84&NewsID=457 (in Slovak).
[10] Global Investment Protection. (2016, 24 de mayo). Intra-EU BITs before the Court of Justice of the EU. Extraído de http://www.globalinvestmentprotection.com/index.php/intra-eu-bits-before-the-court-of-justice-of-the-eu.
[11] Oravová, Ľ. (2016, 23 de febrero). The government will not back down. TA3. Extraído de http://www.storin.sk/storin.nsf/$All/AF200EDA6B01997CC1257F63003773AE?OpenDocument (en eslovaco).
[12] Comisión Europea. (2016, 29 de septiembre). Paquete de septiembre de procedimientos por incumplimiento: principales decisiones. Extraído de http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-16-3125_es.htm.
[13] Ministerio de Finanzas de la República de Eslovaquia. (2016, 15 de julio). Bilateral investment treaties. Extraído de http://www.finance.gov.sk/Default.aspx?CatID=4597 (en eslovaco).