El Reciente TBI entre Argentina y Qatar y los Desafíos de las Negociaciones de Inversión
Después de 15 años de pausa, Argentina volvió al ámbito de las negociaciones de tratados bilaterales de inversión (TBI), con la firma de un TBI con Qatar el 6 de noviembre de 2016 y las negociaciones en curso de un TBI con Japón[1]. En el presente artículo, analizo el alcance del tratado entre Argentina y Qatar y las características de las negociaciones emprendidas por Argentina[2].
1. Antecedentes de los TBIs y controversias de Argentina
Entre 1990 y 2001, Argentina firmó 58 TBIs, de los cuales 55 entraron en vigencia. En términos generales, su contenido no variaba mucho, y tenían las características de los TBIs tradicionales. El fin del programa de TBI de Argentina en 2001 coincidió con el pico de la peor crisis económica en la historia del país, y la proliferación de demandas de arbitraje presentadas en su contra[3].
Desde la década de 1990, Argentina ha experimentado los efectos de los TBIs. Ya en 1995, los inversores extranjeros, haciendo referencia a varios TBIs, fueron otorgados acceso al sector mediático argentino basándose en el trato nacional[4]. También pueden observarse algunas preocupaciones sobre los TBIs en sus primeras etapas. Después de los primeros tres casos registrados contra Argentina ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) en 1998, el Jefe de Gabinete del Congreso Nacional expresó su preocupación e indicó que se solicitó al Ministerio de Asuntos Exteriores que utilizara los canales diplomáticos para limitar el alcance de los TBIs[5]. En 2003, el poder ejecutivo informó al Congreso que había más de 50 demandas que involucraban TBIs. La mitad fueron entabladas conforme al reglamento de arbitraje del CIADI o de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), mientras que la otra mitad nunca se convirtió en procedimientos arbitrales, lo que sugiere que hubo acuerdos de solución[6]. Los acontecimientos después del 2003 son más conocidos, con un número total de 59 casos presentados contra Argentina, la mayoría de los cuales involucran medidas gubernamentales para enfrentar la crisis económica.
2. Entre disposiciones tradicionales e innovadoras
El TBI entre Argentina y Qatar se asemeja en estructura y redacción al TBI entre Moldavia y Qatar de 2012[7]. De hecho, 15 de las 20 disposiciones del tratado argentino presentan una redacción igual o similar a la del tratado con Moldavia. Muchas disposiciones no difieren demasiado de los TBIs tradicionales, incluyendo las de expropiación, compensación por pérdidas, transferencias, subrogación, denegación de beneficios, entrada y estadía de personal y solución de controversias entre Estados. Otras disposiciones, aunque en general se parecen a las del tratado con Moldavia, presentan variaciones significativas.
El preámbulo hace referencia al “desarrollo sostenible”, una novedad en los tratados argentinos. La definición de “inversor” es igual a la del tratado con Moldavia, excepto por el requisito de que la persona jurídica sea constituida y organizada conforme a la legislación de la Parte Contratante, y que tenga su lugar principal de negocios en el territorio de dicha Parte (Art. 1, párrafo 1(b)). También establece que una empresa no será considerada un “inversor” en los términos del tratado “en caso de estar controlada por nacionales de un tercer Estado o del Estado receptor de la inversión” cuando no desarrolle “actividades económicas sustanciales en su territorio” (Art. 1, párrafo 1(d)). Por otro lado, la disposición establece que las personas jurídicas incluyen organismos oficiales, fondos soberanos y fideicomisos; entidades que generalmente no se encontraban incluidas en los TBIs de Argentina. La definición de “inversión” también utiliza la definición abierta y basada en activos del tratado con Moldavia, pero incorpora el requisito de que la inversión implique “comprometer recursos en el territorio” de la Parte receptora de la inversión (Art. 1, párrafo 2).
Este tratado se parece al tratado de Moldavia en que “no se aplicará a las controversias surgidas antes de su entrada en vigor”, pero incluye otra limitación que dispone que no será aplicable a controversias “que se relacionen directamente con hechos o actos ocurridos con anterioridad a [la fecha de entrada en vigor], aun cuando sus efectos se proyecten a una fecha en la que el Tratado ya se encuentra en vigor” (Art. 2, párrafos 1 y 2). La disposición sobre la promoción y protección de las inversiones establece un vínculo entre los estándares de trato justo y equitativo (TJE) y de protección y seguridad plenas con el derecho consuetudinario internacional (Art. 3, párrafos 4 y 5).
La disposición de solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS) respeta el enfoque tradicional del tratado de Moldavia. La ISDS cubre “[c]ualquier controversia legal que surja directamente en relación con una inversión en virtud de las disposiciones del presente Tratado” (Art. 14, párrafo 1). El período de solución amigable es tres meses menor al de las negociaciones de los TBIs anteriormente negociados por Argentina. En caso de que no sea posible llegar a una resolución amigable, la controversia podrá ser sometida: a) al tribunal competente de la Parte Contratante receptora, b) a los mecanismos provistos en el Convenio del CIADI, o c) “a un Tribunal Ad Hoc administrado por la Corte Permanente de Arbitraje” (CPA) (Art. 14, párrafo 2). Pese a las críticas de Argentina a los diferentes arbitrajes del CIADI, el tratado mantiene a al CIADI como una opción. Sin embargo, la referencia a la CPA es algo nuevo en los TBIs argentinos y sugiere que este país está comenzando a pensar en la CPA como alternativa al CIADI.
Es posible que algunas disposiciones hayan sido incluidas a solicitud de Argentina dado que están ausentes en el tratado de Moldavia, tales como los artículos sobre el derecho a regular (Art. 10), cumplimiento de las leyes del Estado receptor (Art. 11), responsabilidad social empresarial (RSE) (Art. 12), medidas de seguridad (Art. 13) y la impugnación de árbitros (Art. 16). Las disposiciones sobre el derecho a regular y las medidas de seguridad que reflejan aspectos esenciales de la mayoría de los litigios que involucran a la Argentina, muestran una mejora en comparación con los anteriores TBIs argentinos.
El artículo sobre el cumplimento de las leyes del país receptor se encuentra entre las principales innovaciones del TBI. Establece que “[l]as Partes Contratantes reconocen que los inversores y sus inversiones deberán cumplir con las leyes de la Parte Contratante receptora en relación con la gestión y operación de las inversiones” (Art. 11). A su vez, la disposición ISDS no establece que únicamente “el inversor involucrado” puede presentar la controversia a las diferentes opciones mencionadas en la disposición (un requisito que sí aparece en el tratado de Moldavia); sino que dispone que “la controversia podrá ser sometida”, sin necesariamente mencionar al inversor como demandante. La interacción de las dos disposiciones sugiere que el Estado receptor podría iniciar un arbitraje en contra de los inversores extranjeros que no cumplan con sus leyes.
Las mejoras son más limitadas con respecto a otras cláusulas, tales como la impugnación de árbitros, la RSE y disposiciones “más favorables”[8]. Esta última es una variación de una cláusula del mismo tipo incluida en el tratado de Moldavia. La cláusula de trato de nación más favorecida (NMF) no puede ser utilizada para invocar las disposiciones de ISDS incluidas en los tratados firmados antes de la entrada en vigencia del TBI. Sin embargo, podría haber establecido que la NMF no pueda ser utilizada para invocar la ISDS contenida en ningún otro tratado, que ha sido la postura constante de Argentina ante los tribunales arbitrales.
3. Mirando hacia adelante
El stock de Argentina de 52 TBIs en vigencia donde se establece la ISDS y su historial de 59 arbitrajes como Estado demandado, junto con la vital importancia de las inversiones extranjeras en dicho país, seguramente tienen un efecto en la negociación de nuevos TBIs y distingue la situación de Argentina con respecto a otros países en desarrollo. Otro aspecto que ha caracterizado las recientes negociaciones con Japón y Qatar es que las contrapartes han condicionado las nuevas inversiones en Argentina a la celebración de TBIs[9].
Ahora solo queda ver cómo reaccionará el Congreso Nacional al nuevo TBI. Cuando se escribió el presente artículo, aún no había sido remitido al Congreso para su aprobación, una condición necesaria para su entrada en vigor. Muchos miembros del Congreso han expresado su preocupación por los arbitrajes en el CIADI cuando se discutió la Ley de Participación Público Privada (PPP) en noviembre de 2016[10].
Siguiendo el ejemplo de varios países desarrollados y en desarrollo, sería útil emprender un debate público en Argentina sobre la política nacional de promoción y protección de las inversiones extranjeras que involucre a diferentes actores interesados. También resultaría de utilidad contar con un modelo de TBI donde se codifique la postura de larga data en relación con los litigios por parte de Argentina. Resulta interesante notar que Argentina tenía su propio modelo de TBI a principios de los 1990s y en 2010 estaba trabajando en un modelo de TBI[11]. A fin de apuntar a mecanismos más avanzados y eficaces para la promoción y protección de las inversiones extranjeras, aparte de negociadores de alta calidad y experimentados, también será necesario contar con la voluntad de ambas partes en la negociación.
Autor
Facundo Pérez-Aznar posee un Ph.D. en Derecho Internacional del Graduate Institute of International and Development Studies. Es Profesor Adjunto de Derecho Económico Internacional en el Master de Relaciones Internacionales, Universidad de Buenos Aires, e Investigador Senior del Graduate Institute. Texto traducido al español por María Candela Conforti.
Notas
[1] Pérez-Aznar, F. (2016, 14 de noviembre). Argentina is back in the BIT negotiation arena. Investment Claims. Extraído de http://oxia.ouplaw.com/page/argentina-bit.
[2] El texto del tratado se encuentra disponible en árabe, español e inglés en http://investmentpolicyhub.UNCTAD.org/IIA/country/8/treaty/3706.
[3] Pérez-Aznar, F. (2016) Bilateral investment treaty overview — Argentina. Investment Claims. Extraído de http://oxia.ouplaw.com/view/10.1093/law:iic/ov-ar.document.1/law-iic-ov-ar?rskey=pVMqRw&result=1&prd=IC.
[4] Véase República Argentina. (1995, 4 de abril). Comité Federal de Radiodifusión, Resolución 350/1995 27 de marzo de 1995. Boletín Oficial, No. 28117, p. 41. Extraído de https://www.boletinoficial.gob.ar/#!DetalleNorma/7149988/19950404.
[5] Informe del Jefe de Gabinete de Ministros ante el Honorable Congreso de la Nación, Ing. Jorge Rodriguez, Informe No. 29, 30 de septiembre de 1998, p. 87. Extraído de http://tmp.jgm.gov.ar en febrero de 2016.
[6] La lista de demandas de TBI reportadas en 2003 que no alcanzaron la etapa de procedimiento arbitral incluían demandas en virtud de TBIs argentinos con Estados Unidos (que involucran a las siguientes empresas: Chubb/Federal Insurance Company, Cobra Instalaciones, Edeersa, Federal Express Corporation, First Energy, Weather y Union Company of California & Unocal Corporation), España (Abengoa SA y Teyma Abengoa SA, Acesa Infraestructuras SA y Carsa/Prisa), Italia (Telecom Italia, Torno SPA y Societa Italiana per il Gas S.P.A.), el Reino Unido (United Utilities International Limited y British A. Tobacco), Suiza (ASA Investment); Países Bajos (Boskalis/Ballast), Rusia (Frigorífico Victor AVSA), Chile (Gasatacama), Alemania (Hierros S.A.), Canadá (Petrolera Río Alto), Suecia (Skanska), Bélgica/Luxemburgo (Tractebel) y en virtud de los TBIs entre España y Argentina y entre Alemania y Argentina (demanda que involucra la planta nuclear Atucha II). Informe del Jefe de Gabinete de Ministros Dr. Alberto Fernández a la Honorable Cámara de Senadores de la Nación, Informe No. 57, 25 de junio de 2003. Extraído de http://tmp.jgm.gov.ar en febrero de 2016.
[7] Acuerdo entre el Gobierno de la República de Moldavia y el Gobierno del Estado de Qatar para la promoción y protección recíproca de inversiones, 10 de diciembre de 2012. Extraído de http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/2012.
[8] Peterson, L. E. (2016, 13 de diciembre). Analysis: A look inside Argentina’s first new bilateral investment treaty in 15 years. IAReporter. Extraído de https://www.iareporter.com/articles/analysis-a-look-inside-argentinas-first-new-bilateral-investment-treaty-in-15-years.
[9] Kanenguiser, M. (2016, 1 de julio). Japón quiere invertir hasta US$ 9000 millones en la Argentina en los próximos tres años. La Nación. Extraído de http://www.lanacion.com.ar/1914450-japon-quiere-invertir-hasta-us-9000-millones-en-la-argentina-en-los-proximos-tres-anos. La Política Online. (2016, 26 de julio). Macri con el Emir de Qatar. Extraído de http://www.lapoliticaonline.com/nota/99246-macri-con-el-emir-de-qatar.
[10] Sued, G. (2016, 2 de noviembre). El oficialismo hizo concesiones y destrabó el proyecto de aporte privado a la obra pública. La Nación. Extraído de http://www.lanacion.com.ar/1952537-el-oficialismo-hizo-concesiones-y-destrabo-el-proyecto-de-aporte-privado-a-la-obra-publica.
[11] Informe del Jefe de Gabinete de Ministros a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Dr. Aníbal Fernandez, Informe No. 78, septiembre de 2010, p. 518. Extraído de http://tmp.jgm.gov.ar en febrero de 2016.