Un tribunal del CIADI no admite jurisdicción ya que inversor abusa de sus derechos al “reactivar” una empresa para acceder a arbitraje contra Camerún

Capital Financial Holdings Luxembourg SA vs. la República de Camerún, Caso del CIADI No. ARB/15/18

En una decisión del 22 de junio de 2017, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) decidió que carecía de jurisdicción para tratar un caso de arbitraje iniciado contra Camerún, aceptando las objeciones a su jurisdicción en relación con la existencia de una inversión y la nacionalidad del inversor. En particular, dictaminó que el inversor no poseía una oficina en Luxemburgo y que abusó de sus derechos al “dar la impresión de que tenía una sede en Luxemburgo” (párrafo 365).

Antecedentes y demandas

Capital Financial Holdings Luxembourg SA (CFHL), una compañía establecida en Luxemburgo en 2005, 90 por ciento de propiedad de Fotso Group Holding Limited (FGH), una empresa chipriota, que a su vez es de propiedad del ciudadano de Camerún, Yves-Michel Fotso, en un 99,8 por ciento. Entre 2006 y 2008, CHFL adquirió el 46,47 por ciento de las acciones del Banco Comercial de Camerún (CBC) y le otorgó préstamos participativos. CBC es una empresa financiera establecida en Camerún de la cual Yves-Michel Fotso y su padre ya eran accionistas fundadores.

Después de una auditoría de las actividades de CBC en 2006 debido a irregularidades en algunas transacciones, la Comisión Bancaria del África Central (por sus siglas en inglés, COBAC) tomó varias medidas que colocaron a CBC bajo una administración provisional en 2009. Así, el gobierno de Camerún puso en marcha un procedimiento de restructuración de CBC, y un tribunal de dicho país ordenó la confiscación de las acciones de CFHL en CBC en 2013.

El 15 de abril de 2015, CHFL presentó una solicitud de arbitraje contra Camerún ante el CIADI por la violación del tratado bilateral de inversión (TBI) celebrado entre Bélgica y la Unión Económica de Luxemburgo (BLEU). La empresa consideró que sufrió la expropiación de su inversión en el CBC debido a las medidas tomadas por Camerún y solicitó compensación. Camerún objetó la jurisdicción del tribunal en base al Convenio del CIADI y el TBI, y también invocó un abuso de derechos por parte de CFHL.

Consentimiento de Camerún a arbitraje ante el CIADI (competencia ratione voluntatis)

La principal cuestión planteada aquí fue si el procedimiento de llegar a un arreglo amigable seis meses antes de iniciar arbitraje establecido en el TBI era “una condición necesaria para el consentimiento de las Partes” a arbitraje (párrafo 143), y, de ser así, si CHFL había cumplido con esta condición. En ese caso, el TBI preveía un acuerdo directo entre las partes de la controversia, y si esto fallara, por medios diplomáticos entre las partes estatales.

Habiendo determinado que no decidiría sobre la cuestión de si se trataba un asunto de jurisdicción o de admisibilidad, el tribunal concluyó que las partes tenían una obligación con respecto a los medios (párrafo 159). Después de observar que la demandante había tomado las medidas adecuadas dentro de sus capacidades para llegar a un arreglo amigable, concluyó que se cumplían las condiciones para demostrar el consentimiento de Camerún.

La nacionalidad de Luxemburgo del inversor (competencia ratione personae)

Luego, el tribunal se refirió a la cuestión de la nacionalidad de CFHL bajo el TBI, el Convenio del CIADI y el derecho de Luxemburgo. Si bien se discutieron varios aspectos, el fallo se enfocó en la definición de “siège social”. De hecho, el TBI dispone dos criterios acumulativos para determinar la nacionalidad de las personas jurídicas: el lugar de  su constitución (que Camerún no objetó) y el lugar donde se encuentra la sede.

Después de decidir que era necesario definir el concepto de “siège social” conforme al derecho de Luxemburgo (párrafo 211), el tribunal analizó la jurisprudencia de Luxemburgo y las decisiones de arbitraje donde se discuten cuestiones similares, remarcablemente el caso Tenaris & Talta-Trading c. Venezuela. Después de consultar el razonamiento del panel de arbitraje del caso Tenaris (párrafo 263), el tribunal finalmente concluyó que “siège social” se refería a la “sede real” y esto significaba donde tenía lugar la administración central de la empresa. Luego identificó cuatro elementos para determinar la “siège social”: el lugar de las reuniones de asamblea de accionistas, el lugar de las reuniones de directorio, el lugar donde se encuentra la contabilidad de la compañía y el lugar donde se mantienen los libros y registros de la sociedad (párrafo 237). Al interpretar el concepto de “siège social” conforme al derecho consuetudinario internacional llegó a la misma conclusión (párrafo 268). A partir de su análisis del Convenio del CIADI, el tribunal determinó que la nacionalidad de CFHL y, en particular, la existencia de una sede central en Luxemburgo debía ser evaluada según la fecha en que las partes consintieron presentar la controversia a arbitraje, es decir el 15 de abril de 2015.

Después de una evaluación detallada de las actividades de CFHL desde el 2005 al 2015, el tribunal concluyó que “no puede admitir que la Demandante tuviera su “siège social” real en Luxemburgo al momento en que ocurrieron los hechos” (párrafo 356). Además, la naturaleza artificial de “siège social” llevó al tribunal a examinar la existencia de un abuso de derechos, tal como lo invocó Camerún. Sobre este punto, concluyó que “la total ausencia de actividad de la Demandante durante un período tan extenso de tiempo y su repentina ‘reactivación’ después de la notificación de la controversia son indicativos, a este respecto, de una existencia puramente formal en la fecha crucial …Aunque la Demandante no haya sido especialmente conformada para gozar de la protección del Tratado, seguramente fue ‘reactivada’ para dar la impresión de que poseía una “siège social” en Luxemburgo, para cumplir con las condiciones de nacionalidad establecidas en el Tratado. Por consiguiente, la conducta de la Demandante debe ser calificada como abusiva, privándola, así, del beneficio de las disposiciones procesales y sustantivas del Tratado” (párrafos 364 y 365).

Existencia de una inversión protegida (competencia ratione materiae)

Camerún también refutó la existencia de una inversión según el significado del Convenio del CIADI y el TBI. El tribunal adoptó tres criterios para llegar a una definición de inversión, es decir, una contribución financiera sustancial, duración y riesgo económico. En este caso, encontró una confusión en los activos en la administración de las empresas CFHL, FGH y CBC, la circularidad de las transacciones entre estas empresas y la falta de evidencia de una contraparte financiera para la compra de las acciones de CBC y los préstamos otorgados por CFHL. Por ende, el tribunal concluyó que la Demandante “no realizó una contribución sustancial por su propia cuenta a CBC … [y] tampoco incurrió en ningún riesgo en relación con estas transacciones” (párrafo 457). De esta manera, según el tribunal, CFHL no realizó ninguna inversión en Camerún.

Decisión y costos

En resumen, el tribunal declaró que carecía de competencia para atender el caso. El árbitro designado por la Demandante emitió una opinión disidente refutando el análisis y la conclusión de la mayoría sobre la nacionalidad de CFHL y la existencia de su inversión.

El tribunal, considerando su discreción y la existencia de un abuso de proceso por la Demandante, ordenó que CFHL asumiera los costos del arbitraje de las dos partes de la controversia, cada parte asumiendo sus propios gastos y costas legales.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Pierre Tiercer (Presidente designado por las partes, de nacionalidad suiza), Alexis Moore (nominado por la Demandante, de nacionalidad francesa) y Alain Pellet (designado por la demandante, de nacionalidad francesa). El laudo se encuentra disponible solo en francés en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9017.pdf. La opinión disidente de Alexis Moore se encuentra disponible únicamente en francés en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9018.pdf.

Suzy Nikièma es Asesora Legal Internacional del Programa de Inversión del IISD y Coordinadora Regional para África en el marco del Programa de Derecho y Políticas Económicas del IISD.