Argentina debe pagar más de USD320 millones por expropiación ilícita en caso de aerolíneas

Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. y Autobuses Urbanos del Sur S.A. vs. La República Argentina, Caso del CIADI No. ARB/09/1

La mayoría de un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ha declarado a Argentina culpable por la expropiación ilícita y por no brindar trato justo y equitativo (TJE) en un caso relacionado con aerolíneas argentinas, otorgando más de USD320 millones por daños.

Antecedentes y hechos

Tres empresas españolas —Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. y Autobuses Urbanos del Sur S.A.— iniciaron una causa contra Argentina en virtud del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Argentina­ y España. La controversia surgió a raíz de las medidas tomadas por Argentina en relación con las inversiones de las demandantes en dos aerolíneas argentinas: Aerolíneas Argentinas S.A. y Austral-Cielos del Sur S.A.

En 2001, la subsidiaria española de las demandantes Air Comet compró Interinvest, una empresa intermediaria argentina que poseía la mayoría de las acciones en las aerolíneas y que las operaba. En julio de 2008, Argentina y las tres empresas demandantes celebraron un contrato de compraventa de las dos aerolíneas, que establecía que el precio sería fijado por acuerdo de dos diferentes valuadores designados por cada parte, o por una tercera valuación de un valuador imparcial. Argentina rechazó la valuación de los inversores, se rehusó a aceptar al valuador imparcial y decidió que la expropiación formal, utilizando otro método de valuación, era la única forma de que las aerolíneas siguieran operando.

Las demandantes iniciaron el arbitraje en diciembre de 2008 alegando que Argentina violó el TBI, el derecho internacional y el derecho argentino al expropiar ilícitamente su inversión y al no brindarles TJE, entre otras violaciones.

Argentina afirmó que la mala gestión de las demandantes fue la causa del deterioro de su situación financiera y finalmente de la insolvencia de las aerolíneas. También entabló una demanda reconvencional por los daños ocasionados por las pérdidas que sufrió debido al deficiente estado de las aerolíneas en el momento de la expropiación, presuntamente causadas porque las demandantes no realizaron una debida diligencia de las aerolíneas.

Tribunal encuentra violación de cláusulas de TJE y expropiación, y rechaza reconvención

Las demandantes alegaron que Argentina adoptó una serie de medidas violatorias de las cláusulas de TJE y de expropiación.

El primer alegato analizado fue que Argentina no estableció tarifas aéreas económicamente razonables. Las demandantes señalaron que Argentina fijó tarifas demasiado bajas, obstaculizando su derecho a obtener una ganancia razonable. Luego de examinar el derecho argentino, el tribunal concluyó que las aerolíneas poseen el derecho sustantivo de establecer tarifas económicamente razonables y que las tarifas se fijaron por debajo del estándar y esto facultaba a las demandantes a recibir compensación bajo derecho local. Además, el tribunal señaló que los aumentos de las tarifas aéreas no se correspondieron con los aumentos de costos de las aerolíneas.

La segunda cuestión a determinar fue si la inversión no era rentable debido a una mala gestión o al hecho de que Argentina no fijó tarifas económicamente razonables. El tribunal concluyó que si bien algunas de las críticas de la demandada con respecto al desempeño de las demandantes parecen ser válidas y que podrían haber afectado a la inversión, en última instancia las bajas tarifas tuvieron un “impacto sustancial” en la rentabilidad de la misma (párrafo 637). Sin embargo, el tribunal concluyó que la conducta de Argentina en torno al establecimiento de las tarifas aéreas y la denegación de aumentarlas entre 2001 y 2008 no constituía una violación del TJE.

En cuanto al alegato de que Argentina violó su obligación de TJE al frustrar las expectativas legítimas de los inversores, el tribunal analizó el lenguaje del tratado guiándose por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT). Consideró que “si bien el término expectativas legítimas tampoco consta en el Tratado, la expresión tratamiento justo y equitativo se ha interpretado como una obligación del Estado de no frustrar las expectativas legítimas del inversor” (párrafo 667). Aun así, concluyó que era razonablemente imposible que las demandantes hayan tenido las expectativas legítimas que alegaban dado el estado de la economía argentina y las dificultades financieras que enfrentaban las aerolíneas cuando realizaron la inversión.

En síntesis, la única violación del TJE encontrada por el tribunal concierne la falta de cumplimiento de Argentina de no cumplir con su compromiso, en virtud del acuerdo de compra de julio de 2008, de proceder a la adquisición de las acciones de Interinvest en las Aerolíneas sobre la base del mecanismo consensuado previsto en el acuerdo (párrafo 857).

En su defensa a la demanda de expropiación, Argentina afirmó que, al pagar un valor simbólico de AR$1 (aproximadamente USD0,06) en compensación por las acciones de Interinvest, considerando que la inversión no era rentable al momento de la expropiación, cumplió con el requisito de compensación adecuada. Sin embargo, según el tribunal, la demandada no brindo una compensación adecuada al negarse a acordar un método de valuación y al proceder a expropiar formalmente la inversión bajo una metodología diferente. El tribunal sostuvo que ocurrió una expropiación ilícita porque Argentina no pagó una compensación adecuada y que la misma no fue ejecutada de conformidad con la ley.

Finalmente, el tribunal desestimó la reconvención interpuesta por Argentina, concluyendo que la demandada no identificó ningún derecho u obligación sustantiva en la cual basarse ni un fundamento legal en virtud del TBI.

Tribunal rechaza intento de importar cláusula paraguas a través de NMF, pero acepta importación de cláusula de protección y seguridad plenas

Las demandantes también se basaron en la disposición de nación más favorecida (NMF) del TBI para intentar importar cláusulas del TBI entre Argentina y Estados Unidos.

Primero, el tribunal decidió que la cláusula de NMF no se circunscribe a las disposiciones de trato justo y equitativo, tal como alegó Argentina, sino que puede utilizarse con respecto a “todas las materias” regidas por el tratado para incorporar disposiciones más favorables de otros TBI suscritos por Argentina. Luego procedió a considerar la solicitud de las demandantes de importar la cláusula paraguas y las disposiciones de protección y seguridad plenas (PSP) del TBI entre Argentina y Estados Unidos ya que el TBI entre Argentina y España no incluía estas disposiciones.

El tribunal rechazó la incorporación de la cláusula paraguas, considerando que esto implicaría la introducción de un nuevo derecho o estándar que no estaba incluido en el tratado básico mientras que el lenguaje utilizado en la cláusula de NMF se refería específicamente a “todas la materias” regidas por el tratado.

En cuanto a la cláusula de PSP, el tribunal aceptó su importación, remarcando que el Artículo III(1) del TBI entre Argentina y España establece la protección de las inversiones como un asunto regido por el tratado. Aun así, el tribunal arribó a la conclusión de que no hubo una violación del estándar de protección y seguridad plenas basándose en sus conclusiones sobre el estándar de TJE respecto del marco regulatorio que rige las tarifas aéreas (párrafo 906).

Decisión y costos: Argentina debe pagar más de USD320 millones en compensación

El tribunal decidió por mayoría que Argentina expropió ilícitamente la inversión de las demandantes, violó su obligación de TJE y adoptó medidas injustificadas que interfirieron con los derechos de las demandantes a su inversión. Otorgó una compensación de USD320.760.000 más intereses y ordenó a Argentina el pago de USD3.494.807 por las costas legales de las demandantes y demás gastos razonables en este procedimiento.

Opinión disidente: ¿realmente hubo una inversión protegida?

El árbitro Kamal Hossain remarcó que en el laudo no se resolvieron algunos temas jurisdiccionales, particularmente con respecto a la identidad de las demandantes. En el laudo solamente se explica que las demandantes poseían Air Comet, la cual adquirió Interinvest, la entidad argentina que poseía y controlaba las aerolíneas. Sin embargo, el árbitro disidente señaló que, cuando Air Comet adquirió las acciones de Interinvest, Air Comet era de propiedad de solo dos de las tres demandantes.

Según Hossain, en el laudo el término “demandantes” parece referirse no solo a las tres empresas sino también a Air Comet y a Interinvest. Dado que Air Comet no es formalmente una demandante y que las demandantes no compraron ninguna acción, el árbitro disidente afirmó que los tres inversores demandantes no han demostrado su inversión en las aerolíneas.

Según la opinión de Hossain, la adquisición de las acciones en Air Comet por parte de las tres demandantes españolas no puede ser considerada como una “inversión” protegida bajo el TBI, considerando que Air Comet también constituye una entidad española. Por ende, Hossain concluyó que el tribunal no tenía jurisdicción dado que las demandantes no pudieron probar que eran inversores protegidos bajo el TBI.

Notas: El tribunal arbitral estuvo compuesto por Thomas Buergenthal (Presidente designado por el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI, nacional estadounidense), Henri C. Alvarez (nominado por la demandante, ciudadano canadiense) y Kamal Hossain (designado por la demandada, nacional de Bangladesh). El Laudo y la Opinión Disidente del 21 de julio de 2017 están disponibles en inglés y español en https://www.italaw.com/cases/1648.

Maria Florencia Sarmiento es asistente de investigación y profesora en la Universidad Católica Argentina.