Tribunal del CIADI otorga casi USD380 millones en compensación por expropiación ilícita de Ecuador

Burlington Resources Inc. vs. la República de Ecuador, Caso del CIADI No. ARB/08/5

El arbitraje de 2008 entre la compañía estadounidense de gas y petróleo, Burlington Resources Inc., (Burlington) y Ecuador  en virtud del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Estados Unidos y Ecuador ha llegado a la etapa de cuantificación de los daños. Un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) emitió su Decisión sobre Reconsideración y Laudo el 7 de febrero de 2017.

Antecedentes

Burlington Oriente, una filial de total propiedad de Burlington, celebró Contratos de Producción Compartida (CP) con Ecuador sobre los bloques de petróleo 7 y 21 en la Amazonia. Según los CP, Burlington asumió el riesgo total de la explotación a cambio de una parte del petróleo producido. Dado que los precios internacionales del petróleo aumentaron, Ecuador intentó renegociar los CP, sin éxito alguno.

Consecuentemente, Ecuador impuso un impuesto extraordinario del 99 por ciento sobre las ganancias del petróleo. Cuando Burlington se negó a pagar este impuesto, Ecuador inició un procedimiento para incautar la parte de Burlington en la producción de petróleo bajo los CPs. Burlington suspendió las operaciones porque la inversión había perdido rentabilidad, y Ecuador tomó posesión de los bloques 7 y 21. Finalmente, Ecuador canceló los CPs.

Burlington inició un arbitraje ante el CIADI en 2008, y el tribunal emitió su Decisión sobre Jurisdicción en junio de 2010. En su Decisión sobre Responsabilidad de diciembre de 2012 concluyó que, al tomar control de los campos petrolíferos, Ecuador expropió ilegalmente las inversiones de Burlington.

En el transcurso del arbitraje, Ecuador presentó reconvenciones por daños al medio ambiente y a la infraestructura de los campos petrolíferos, y las partes celebraron un acuerdo confiriendo al tribunal jurisdicción sobre las reconvenciones. En su Decisión sobre reconvenciones, también con fecha del 7 de febrero de 2017, el tribunal declaró a Burlington responsable y le ordenó a Burlington el pago de compensación a Ecuador por aproximadamente USD41 millones.

El laudo se ocupa de la valuación de la compensación debida a Ecuador y los costos del arbitraje.

Pese a no ser un caso res judicata, las decisiones preliminares al laudo solo podrán ser reconsideradas en circunstancias excepcionales

Como una cuestión preliminar, el tribunal consideró la petición de Ecuador para que reconsidere la decisión sobre responsabilidad. Observó que ni el Convenio ni el Reglamento del CIADI contienen disposiciones que traten la facultad de los tribunales para reconsiderar sus decisiones.

En este contexto, anteriormente los tribunales habían declarado que las decisiones preliminares a un laudo “que resuelven cuestiones controvertidas entre las Partes” tienen efectos res judicata y, por ende, no pueden ser reabiertas. Sin embargo, el tribunal del caso SCB c. Tanesco sostuvo recientemente que las decisiones antes del laudo no son res judicata, y que “puede haber circunstancias en las que un tribunal deba considerar la posibilidad de reabrir una decisión que ha adoptado” (párrafo 85).

En concordancia con SCB c. Tanesco, el tribunal afirmó que una decisión antes del laudo no tiene efectos res judicata. Sin embargo, procuró aclarar que una falta de res judicata no significa que tales decisiones puedan ser necesariamente reabiertas. Considerando que un tema una vez resuelto en el transcurso de un arbitraje, en un principio, no debería ser reconsiderado en el mismo procedimiento, el tribunal concluyó que la decisión sobre responsabilidad debía ser reconsiderada únicamente en circunstancias excepcionales y muy limitadas.

En cuanto a la naturaleza de las circunstancias excepcionales, el tribunal recurrió a una prueba en virtud del Artículo 51 aplicado por analogía. Por lo tanto, requirió (i) que se descubra un hecho; (ii) de tal naturaleza que pueda influir decisivamente en una decisión anterior al laudo; (iii) que hubiere sido desconocido por el Tribunal y por la parte que inste la revisión al tiempo de dictarse la decisión anterior al laudo; (iv) que el desconocimiento de la parte que inste la revisión no se deba a su propia negligencia; y (v) que la solicitud de reconsideración se presente dentro de los 90 días siguientes al descubrimiento del hecho.

En cuanto a los hechos, el tribunal concluyó que no se cumplieron las condiciones antes mencionadas y denegó la petición de Ecuador.

El estándar de compensación apropiado es la reparación íntegra tal como lo establecen los Artículos de la CDI

El Artículo III(1) del TBI solo describe las condiciones bajo las cuales una expropiación es considerada ilícita. La disposición no establece un estándar de compensación por las expropiaciones que resultan violaciones al TBI. El tribunal sostuvo que el estándar apropiado de compensación es el estándar de reparación íntegra conforme al derecho consuetudinario internacional establecido en el Artículo 31 del Proyecto de Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos (los “Artículos de la CDI”), aplicado por analogía.

A este respecto, el tribunal observó que la Segunda Parte de los Artículos de la CDI, que establece las consecuencias legales de los actos ilícitos internacionales y a la que pertenece el Artículo 31, no resulta aplicable a la responsabilidad internacional de los Estado vis-à-vis. Sin embargo, el tribunal concluyó que es generalmente aceptado que los Artículos de la CDI puedan ser extrapolados al contexto de controversias inversionista-estado.

Compensación por la inversión expropiada de Burlington cuantificada en base a método de FCD

Aplicando el estándar de la CDI, Burlington tenía derecho a una reparación íntegra por las pérdidas resultantes de la expropiación ilícita de su inversión por parte de Ecuador. Sin embargo, el tribunal consideró que solo una de las tres categorías de daños propuestas por Burlington constituía una pérdida compensable.

En síntesis, concluyó que las potenciales demandas contractuales de las subsidiarias de Burlington, que se retiraron del arbitraje del tratado, no eran compensables. Además, la pérdida de oportunidad para extender el Bloque 7 bajo el CP era demasiado especulativa para ser compensable. Por lo tanto, solamente la propia inversión de Burlington hasta el momento de la expropiación, aunque no el valor total del proyecto, era compensable.

Con respecto a la valuación de la inversión de Burlington, las partes consintieron la utilización del método del Flujo de Caja Descontado (FCD), pese a no estar de acuerdo con varias variables y supuestos a ser utilizados. Finalmente, el tribunal ordenó a Ecuador el pago de USD379.802.267 en compensación por la expropiación de la inversión de Burlington.

Un árbitro en desacuerdo con el cálculo bajo el método de FCD

Basándose en el derecho consuetudinario internacional, la mayoría del tribunal determinó que la compensación debida a Burlington debía ser calculada en base a la fecha —31 de agosto de 2016— que es una estimación para emitir el laudo. La árbitro Stern, sin embargo, no estuvo de acuerdo con el análisis resultante ya que en el mismo se utilizó información ex post y las ganancias agregadas entre la fecha de la expropiación y la fecha estimada del laudo.

Pese a este desacuerdo, Stern no parece haber emitido una opinión disidente. En cambio, el laudo contiene una referencia a su disentimiento sobre estas mismas cuestiones en un caso anterior —Quiborax c. Bolivia.

Ecuador debe pagar la mayoría de los costos del arbitraje

Conforme al Artículo 61(2) del Convenio del CIADI, el tribunal ejerció amplia discreción para asignar los costos del arbitraje. Esto dio pie a un análisis de todas las circunstancias del caso, incluyendo el grado en que una parte contribuyó a los gastos y si la contribución fue razonable y justificada.

El tribunal concluyó que era apropiado que Ecuador asumiera el 65 por ciento de los costos del arbitraje, y que Burlington pagara el 35 por ciento. Cada parte debe pagar sus propias costas legales y gastos del arbitraje.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Gabrielle Kaufmann-Kohler (Presidente designada por las partes, nacional suiza), Stephen Drymer (nominado por la demandante, nacional canadiense) y Brigitte Stern (nominada por la demandante, ciudadana francesa). La Decisión sobre Reconsideración y Laudo se encuentra disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8209.pdf.

Matthew Levine en un abogado canadiense y contribuyente del Programa de Inversiones para el Desarrollo Sostenible del IISD.