Tratados de Inversión y el Veto Interno de Propuestas Regulatorias: Estudio de Caso de Canadá

¿La posibilidad de demandas de un inversor extranjero en contra de un país en el marco de la solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS) provoca un enfriamiento regulatorio? Esta pregunta es difícil de responder ya que la información sobre la ISDS y la toma de decisiones de los gobiernos habitualmente no está disponible para el público en general. Considerando el riesgo para la reputación de los gobiernos, es muy probable que esta información no sea hecha pública cuando involucra cambios destinados a apaciguar los ánimos de los inversores extranjeros.

Por esta razón, nos propusimos estudiar esta cuestión —principalmente en el contexto de Ontario, Canadá— entrevistando a 51 informantes sobre políticas, en su mayoría ex o actuales funcionarios públicos con un cargo en ministerios de medio ambiente o comercio. Nos enfocamos en determinar si la ISDS contribuye al veto interno de decisiones gubernamentales sobre protección ambiental. Queremos destacar que este contexto puede variar según la jurisdicción e, incluso en Ontario, las conclusiones no pretenden ser concluyentes. Presentamos aquí un resumen de las mismas, descriptas en mayor detalle en otro documento[1].

1. Los ministerios de gobierno han cambiado sus decisiones para atender las preocupaciones que son resultado de acuerdos de comercio e inversión, incluyendo la ISDS.

Es evidente que las preocupaciones con respecto a los acuerdos de comercio e inversión, que incluyen la ISDS, son tenidas en cuenta en los procesos de toma de decisiones de los ministerios que trabajan en asuntos ambientales. Por ejemplo, un abogado del gobierno de un ministerio relacionado con el medio ambiente de Ontario reportó que asuntos de comercio comenzaron a llegar a su oficina después de principios del 2000. Al preguntarle qué temas comenzaron a surgir, el abogado apuntó a la Organización Mundial de Comercio (OMC) y las disposiciones sobre ISDS del Capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), remarcando que el “Capítulo 11 es el más urticante”. El abogado informó haber revisado una, dos y hasta tres o cuatro veces, un proyecto de ley, regulación o política por año para cumplir con los requisitos comerciales[2].

Asimismo, en otra gran provincia canadiense, un funcionario del ministerio de comercio dijo que las medidas propuestas en dicha provincia fueron revisadas a los fines de cumplir con requisitos comerciales cientos de veces por año y que el ministerio de comercio contaba con un equipo de doce personas a estos efectos. Las medidas revisadas incluyen cambios legislativos, regulatorios o de políticas, o políticas existentes; y confirmó que la ISDS con seguridad se encontraba dentro de su radar[3].

2. La ISDS ejerce presión sobre la toma de decisiones del gobierno debido al riesgo político y financiero y a los costos de oportunidad creados por la ISDS.

Varios entrevistados reconocieron que los riesgos financieros de la ISDS influyen en la toma de decisiones del gobierno y que la cultura general del gobierno es reacia a los riesgos. Por ejemplo, al preguntarle por el riesgo financiero de la ISDS, un asesor de políticas de un ministerio relacionado con asuntos ambientales señaló que: “De la manera en que hacemos negocios, la aversión a los riesgos se encuentra justo en las bases. No nos gusta tomar riesgos con los recursos de los contribuyentes —recursos que pertenecen a los ciudadanos de Ontario. Nos tomamos esto muy en serio”[4]. Al presentarle la posibilidad de que surja un riesgo de litigio que conlleve una responsabilidad potencial de miles de millones de dólares, un ex asesor político del Gabinete de Ontario fue claro al declarar que el riesgo sería considerado “al segundo de llegar a la oficina de los políticos”. Según el ex asesor: “Si existe un riesgo de miles de millones de dólares y hay un riesgo sustancial de ir a juicio, esto seguramente tendrá un gran impacto en la decisión que se tome”[5].

La ISDS también ejerce otro tipo de presión en los gobiernos. Según un ex asesor jerárquico de un ministerio relacionado con asuntos ambientales, los formuladores de políticas consideran el riesgo político y no político de la siguiente manera[6]:

En cuanto al riesgo político, se trata del éxito de llevar a cabo lo que se está trabajando y donde se colocó el capital político. En torno al riesgo no político, se trata de recursos perdidos, dedicando tiempo y energía en algo que no puede seguir adelante o que es percibido negativamente, o que pueda ser realizado a medias.

Varios entrevistados destacaron el riesgo de perder tiempo y recursos, y sus correspondientes efectos disuasivos, a raíz del litigio relativo a la ISDS[2] [7]. También escuchamos que los asuntos comerciales y ambientales se tornan más relevantes después de que el ministerio es objeto de un caso del TLCAN. Un ex abogado de un ministerio federal de medio ambiente recordó que, a fines de 1990s, la demanda de Ethyl contra Canadá en virtud del Capítulo 11 del TLCAN tomó al gobierno por sorpresa[8]. A este respecto, un ex asesor político de alto nivel del departamento federal de comercio cuando surgió el caso de Ethyl señaló que la demanda “realmente espantó a los funcionarios que se vieron, a mi entender, intimidados por las impugnaciones del Capítulo 11”[9]. El ex asesor agregó que: “Según mi opinión, llevó a un mal asesoramiento de los funcionarios en el sentido de que estaban realmente temerosos de desarrollar cualquier política productiva ya que consideraban que toda política podría ser objeto de algún tipo de escrutinio comercial ante el cual Canadá saldría perdiendo”.

Estas conclusiones sugieren que los gobiernos pueden responder prontamente a los casos de ISDS iniciados contra ellos de manera que se hagan públicos, pero que después podrían adaptar sus decisiones para evitar los riesgos surgidos de la ISDS, vetando las propuestas internamente. Por deducción, la información pública sobre el impacto de la ISDS en los gobiernos estaría menos disponible después del shock inicial[10].

3. La ISDS no constituye un factor todo poderoso en la toma de decisiones del gobierno. Las presiones relativas a la ISDS pueden ser superadas, especialmente si existe un fuerte compromiso político a una medida propuesta, respaldado por la capacidad jurídica para analizar los presuntos riesgos de la ISDS de manera crítica y a lo largo de todo el proceso de toma de decisiones.

Pese a sus impactos evidentes, la ISDS no surgió como un factor abrumador en el gobierno. Otras consideraciones podrían desbancar o sobreponerse a las preocupaciones relativas a la ISDS. Principalmente, entre ellas parece estar el compromiso político de “hacer lo correcto”, especialmente si este sentimiento va acompañado de un amplio apoyo público a una propuesta[11].

La Ley de prohibición de pesticidas para uso cosmético de Ontario (Cosmetic Pesticides Ban Act) de 2008 —la cual restringía el uso cosmético de pesticidas químicos en pos de la salud y el medio ambiente— fue citada por varios entrevistados como un ejemplo de cómo un compromiso político con una decisión podría sobreponerse a una amenaza de ISDS, pese a que la mayoría coincidió en que resulta dudoso si la ley hubiera procedido sin el impulso político o un gran apoyo público[2] [6] [12].

En este mismo sentido, escuchamos que los riesgos de la ISDS pueden ser atendidos antes de que las propuestas lleguen a los altos niveles políticos de toma de decisiones. Un ex ministro de Ontario afirmó que esperaba que las preocupaciones relativas a la ISDS sean atendidas antes de llegar a la oficina del ministro, señalando que los funcionarios públicos discutían el tema y los abogados del gobierno formulaban propuestas para limitar los riesgos del comercio y la ISDS. Según un ex asesor político del Gabinete de Ontario[5]:

Mi opinión es que si le preguntas a cualquier ministro sobre el enfriamiento legal asociado con el derecho comercial, probablemente diga que no porque una decisión a este respecto nunca ha llegado a su oficina …. Pero si le preguntaras … a un abogado honesto que trabaja para el gobierno evaluando riesgos jurídicos de este tipo, si fuera sincero, diría que sí.

Algunos entrevistados comentaron que los gobiernos pueden descartar los riesgos financieros de la ISDS porque las sumas involucradas son manejables. Algunos entrevistados describieron la solución de un caso iniciado contra Canadá en virtud del TLCAN que costó CAD15 millones como “monedas de cambio” o como un “error de redondeo”[13]. Sin embargo, esta opinión fue contradicha por otros. Un ex funcionario de un ministerio relacionado con temas ambientales nos dijo que, “para un ministerio como [el de medio ambiente], CAD$15 millones es mucho dinero”, independientemente de si sale del presupuesto del ministerio o de los ingresos generales, porque el ministerio “no puede ser responsable de imponer ese [gasto] al sistema como un todo”.

4. La evaluación de los riesgos del comercio o de la ISDS involucra elecciones de valores. Los cambios en los procesos de toma de decisiones que hemos documentado aumentan el papel de los “valores comerciales” y la protección de los inversores extranjeros por sobre los valores competitivos.

No es sorprendente que haya opiniones contradictorias en el gobierno sobre si y cómo priorizar los intereses de los inversores extranjeros que entran en conflicto con objetivos ambientales o de salud. De hecho, parece ser que algunos funcionarios pueden invocar los “valores comerciales” como antítesis de las prioridades ambientales o de salud. Un funcionario de comercio de Ontario no dijo que algunos funcionarios, especialmente a nivel federal en el ámbito del comercio, son “verdaderos partidarios” de los acuerdos de comercio y todo lo que tiene que ver con los mismos. Los entrevistados con experiencia en regulación ambiental o en temas de salud expresaron una opinión similar. Según un experto en políticas con vasta experiencia en regulación ambiental federal señaló que[14]:

… el gobierno federal posee un ejército de abogados comerciales cuyo trabajo es atacar inmediatamente todo atisbo, o pensamiento que se aleje de las disciplinas comerciales. Están ahí para doblegar, tanto porque son verdaderos partidarios de la liberalización del comercio como cualquier cosa que ellos piensen que constituye un riesgo …. Se trata de un gran martillo que la gente de comercio está más que feliz de utilizar frente a iniciativas de otros departamentos.

Dejando de lado esta caracterización de algunos abogados de comercio, los funcionarios de comercio provinciales que fueron entrevistados parecían tener un enfoque más equilibrado y pragmático, aunque todavía arraigados a una versión de valores comerciales. Estos funcionarios citaron principios de no discriminación y la evitación de otorgar beneficios económicos a las firmas locales y expresaron su preocupación por las leyes que están siendo diseñadas con fines económicos disfrazados de ambientales.

Sin embargo, otros funcionarios expresaron una opinión opuesta señalando que las medidas ambientales tienden a ser exhibidas en términos económicos para afirmar que destruyen empleos o discriminan en favor de uno u otro interés económico[6]. De cualquier forma, los objetivos ambientales se ven frustrados por aquellos que defienden los valores comerciales. Un abogado del gobierno bien informado sobre el derecho comercial y la ISDS comentó que no existe algo como una medida “puramente” ambiental que esté libre de un impacto económico[2], y varios encargados de la toma de decisiones políticas señalaron que las iniciativas ambientales no procederían si no conllevaran un beneficio económico[15].

Conclusión

Nuestra investigación sobre la toma de decisiones ambientales en Ontario, Canadá, revela que la ISDS ejerce presión sobre los gobiernos para que veten propuestas regulatorias por su impacto en los inversores extranjeros, especialmente en aquellas burocracias reacias a los riesgos. El efecto disuasivo de la ISDS parece verse agravado por los costos de oportunidad de defender una medida frente a demandas entabladas por inversores extranjeros. Incluso un caso menor de ISDS puede consumir gran cantidad de tiempo y otros recursos. Los estudios de riesgo de ISDS, que a menudo son presentados como asesoramiento legal o técnico, pueden llevar a caracterizar las iniciativas ambientales como indebidamente dañinas o inapropiadamente beneficiosas para la economía y, a su vez, indeseables. El hecho de que la ISDS permita a los inversores extranjeros presentar demandas aumenta sus intereses, en relación con aquellos de otros electores, en la toma de decisiones del gobierno. A este respecto, creemos que es prudente concluir que la ISDS efectivamente lleva al enfriamiento regulatorio.

Autores

Gus Van Harten es profesor de la Facultad de Derecho de Osgoode Hall de la Universidad de York especializado en derecho internacional de las inversiones y arbitraje entre inversionista y Estado. Dayna Nadine Scott es profesora adjunta de la Facultad de Derecho de Osgoode Hall y de la Facultad de Estudios Ambientales de la Universidad de York especializada en derecho ambiental y riesgos de regulación.

Notas

[1] Van Harten, G., & Scott, D. N. (2016). Investment treaties and the internal vetting of regulatory proposals: A case study from Canada. Journal of International Dispute Settlement, 7(1), 92–116. Extraído de https://doi.org/10.1093/jnlids/idv031; Van Harten, G., & Scott, D. N. (2017, en curso). Investment treaties and the internal vetting of regulatory proposals: A case study from Canada (Parte 2). En Bjorklund, A. K. (ed.). Yearbook on International Investment Law and Policy. Oxford: Oxford University Press.

[2] Entrevista a AH (25 de marzo de 2013).

[3] Entrevista a BK, BL y BM (23 de junio de 2014).

[4] Entrevista a BJ (28 de marzo de 2014).

[5] Entrevista a AX (22 de noviembre de 2013).

[6] Entrevista a AE (15 de abril de 2011).

[7] Entrevista a BH (24 de marzo de 2014) y a BP (14 de julio de 2014).

[8] Entrevista a AW (22 de noviembre de 2013).

[9] Entrevista a AM (8 de octubre de 2013).

[10] Agradecemos a Andreas Follesdal por este punto.

[11] Entrevista a AF (15 de abril de 2011).

[12] Entrevista a AL (4 de octubre de 2013) y a BA (3 y 10 de diciembre de 2013). Véase también Cooper, K., Bell-Pasht, K., Nadarajah, R., & McClenaghan, T.L. (2014). Seeking a regulatory chill in Canada: The Dow Agrosciences NAFTA Chapter 11 challenge to the Quebec Pesticides Management Code. Golden Gate University Environmental Law Journal, 7(1), 5, p. 31. Extraído de http://digitalcommons.law.ggu.edu/gguelj/vol7/iss1/4.

[13] Entrevista a AD (15 de abril de 2011).

[14] Entrevista a AG (14 de abril de 2011).

[15] Entrevista a AU (15 de noviembre de 2013).