El TBI entre Marruecos y Nigeria de 2016: Una Importante Contribución a la Reforma de los Tratados de Inversión

El 3 de diciembre de 2016, Marruecos y Nigeria firmaron uno de los tratados bilaterales de inversión (TBIs) más innovadores y equilibrados jamás celebrado. Pese a que todavía no entró en vigencia, el TBI constituye una respuesta muy valiosa de dos países en desarrollo a las críticas que recibieron los tratados de inversión en los últimos años, principalmente por su falta de equilibro en el contenido, la restricción de los poderes regulatorios y las deficiencias del arbitraje de inversión.

1. Antecedentes

Durante las últimas dos décadas, África ha servido como un laboratorio normativo de los tratados de inversión[1]. Varias organizaciones sub-regionales, incluyendo el Mercado Común de África Oriental y Austral (COMESA), la Comunidad Económica de Estados de África Occidental (ECOWAS), la Comunidad de África Oriental (EAC) y la Comunidad de Desarrollo de África Austral (SADC), han elaborado plantillas y celebraron tratados de inversión que contienen disposiciones muy innovadoras destinadas a calibrar mejor la protección legal de los intereses de diferentes actores interesados. Sin embargo, al mismo tiempo, los gobiernos africanos —así como los países de otros continentes— se han mostrado más reacios a ratificar TBIs nuevos e incluso han renunciado a varios TBIs existentes. Asimismo, los estados africanos dudan si adoptar el Código Panafricano de Inversiones (PAIC) bajo la forma de un tratado vinculante y en 2016 los Miembros de la SADC adoptaron un acuerdo que enmienda el Protocolo de Finanzas e Inversiones por medio del cual se eliminó la solución de controversias entre inversionista y Estado (por sus siglas en inglés, ISDS).

En este contexto, el TBI entre Marruecos y Nigeria es un intento remarcable de dos países en desarrollo para que los tratados de inversión estén en concordancia con la reciente evolución del derecho internacional. Las cuatro referencias al desarrollo sostenible en el preámbulo del tratado revelan rápidamente el objetivo general del tratado. Además, la definición de inversión en el Art. 1(3) exige que las inversiones contribuyan al desarrollo sostenible, mientras que el Art. 24(1) establece que los inversores “deberán esforzarse por realizar la máxima contribución posible al desarrollo sostenible del Estado anfitrión y de la comunidad local”.

Desde el punto de vista institucional, el tratado establece un Comité Conjunto compuesto por representantes de ambas Partes. Le asigna las siguientes responsabilidades:

(a) Monitorear la implementación y ejecución del tratado (incluyendo la facilitación del intercambio de información y, cuando sea apropiado, establecer estándares de gobernanza empresarial).

(b) Debatir y compartir oportunidades para la expansión mutua de las inversiones.

(c) Promover la participación del sector privado y la sociedad civil.

(d) Procurar resolver todo asunto o controversia que involucre las inversiones de las Partes de manera amigable.

2. Estándares de protección

La definición de inversión contenida en el Artículo 1(3) del tratado se encuentra inspirada en la decisión del caso Salini[2] y exige, además de la contribución al desarrollo sostenible, las siguientes características: compromiso de capital, procura de beneficios, asunción de riesgos y una duración determinada. Notablemente, la definición de inversión excluye las inversiones de cartera.

Si bien garantiza un nivel de protección sustantiva comparable con la de los TBIs tradicionales, este tratado especifica claramente las obligaciones del Estado anfitrión. Comenzando por estándares contingentes, el trato nacional se aplica en circunstancias similares, que se encuentran mencionadas en la lista no exhaustiva del Artículo 6(3). Bajo el Artículo 7 los inversores están facultados a recibir un nivel mínimo de trato (NMT) garantizado conforme al derecho consuetudinario internacional. Esta misma disposición además explica que el trato justo y equitativo (TJE) incluye “la obligación de no denegar justicia en procedimientos contenciosos de orden penal, civil o administrativo de conformidad con el principio de proceso debido contenido en los principales sistemas jurídicos de una Parte”, mientras que la protección y seguridad plenas hace referencia al “nivel de protección de policía que exige el derecho consuetudinario internacional”. Las demás disposiciones sustantivas, incluyendo las de expropiación, transferencia de fondos y subrogación, reflejan ampliamente la práctica consolidada de los TBIs.

3. Obligaciones de los inversores extranjeros

El tratado incorpora una serie de obligaciones para los inversores. Los mismos deben cumplir con los procesos de pre-evaluación y evaluación ambiental conforme a los más rigurosos patrones entre la legislación del Estado anfitrión y el Estado de origen, así como una evaluación de impacto social en base a estándares acordados por el Comité Conjunto (Art. 14(1) y 14(2)).

Después del establecimiento, los inversores:

• Deben aplicar —a lo largo de todo el Estado anfitrión— el principio precautorio (Art. 14(3)).
• Deben contar con un sistema de gestión ambiental y velar por los derechos humanos conforme a los principales estándares laborales y ambientales así como también las obligaciones relativas al trabajo y los derechos humanos del Estado anfitrión o del Estado de origen (Art. 18).
• Nunca pueden involucrarse o ser cómplices de prácticas de corrupción.
• Deben cumplir o superar los estándares nacional e internacionalmente aceptados de gobernanza empresarial (Art. 19).
• Se espera que operen dentro de un alto nivel de prácticas socialmente responsables y que apliquen la Declaración Tripartita de Principios de la OIT sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social (Art. 24).

4. Poderes regulatorios

El TBI aborda las restricciones, percibidas como indebidas, que imponen algunos tratados de inversión sobre el poder regulatorio del Estado anfitrión reconociendo el derecho de las partes a ejercer su discreción “en torno a cuestiones de regulación, cumplimiento, investigación y acusación y a la toma de decisiones relativas a la asignación de recursos para la observancia con respecto a otros asuntos ambientales a los cuales otorga mayor prioridad” (Art. 13(2)). Además, en ninguna parte el tratado les impide adoptar, conservar o ejecutar, de manera no discriminatoria, cualquier medida que de otra manera sea compatible con el tratado, y que considere apropiada para garantizar que las actividades de inversión en su territorio sean conducidas de forma sensible a las preocupaciones ambientales y sociales (Art. 13(4)).

5. Disposiciones procesales

El tratado dispone la solución obligatoria de las controversias entre inversionista y Estado (Art. 27) y entre Estados (Art. 28). Con respecto a la primera categoría, el Art. 27 establece que los inversores —y únicamente los inversores— tengan acceso a arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) o ante un tribunal ad hoc bajo el reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o cualquier otro reglamento.

El tratado también contiene una disposición innovadora —aunque, tal como se discute a continuación, problemática— de acuerdo a la cual, antes de iniciar un procedimiento de arbitraje, “toda controversia entre las Partes debe ser evaluada a través de consultas y negociaciones del Comité Conjunto” bajo solicitud escrita del Estado del inversionista interesado (Art. 26(1) y 26(2)). Los representantes del inversor y del Estado anfitrión (o de otras autoridades competentes) participan, cuando es posible, en la “reunión bilateral” (Art. 26(2)). El procedimiento termina a solicitud de “cualquiera de las Partes” y con la adopción de un informe del Comité Conjunto donde se resume la postura de “las Partes”. Si la controversia no es resuelta en seis meses, el inversor puede recurrir a arbitraje internacional después de agotar los remedios internos (Art. 26(5)).

El TBI dispone que el procedimiento arbitral debe ser transparente. En particular, la notificación de arbitraje, los alegatos, memorias, escritos presentados al tribunal, presentaciones escritas, minutas de transcripción de las audiencias, dictámenes, laudos y decisiones del tribunal deben estar disponibles al público (Art. 10(5)).

Finalmente, el tratado incorpora una disposición novedosa sobre la responsabilidad de los inversores, quienes “deben estar sujetos a acciones civiles por responsabilidad en el proceso judicial de su Estado anfitrión por los actos o decisiones tomadas en relación con la inversión cuando tales actos o decisiones provoquen un daño significativo, lesión personal o pérdida de la vida en el Estado anfitrión” (Art. 20).

6. Evaluación preliminar del tratado

Las disposiciones sustantivas del tratado replican, en esencia, aquellas habitualmente encontradas en los TBIs. Puede esperarse que la especificación sobre “circunstancias similares” a los efectos del trato nacional facilite la interpretación y aplicación de este estándar. La referencia a la realización de una inversión y la conducción de negocios en la disposición de nación más favorecida (NMF) supuestamente excluye la aplicación del estándar a las disposiciones procesales, pese a que una aclaración expresa en este sentido hubiera sido apropiada. La disposición sobre el nivel mínimo de trato (NMT) trasmite el enfoque cauteloso que adoptaron las Partes mediante una clara demarcación del trato justo y equitativo (TJE) y la limitación de la protección y seguridad a la protección policial.

La importancia del tratado reside, a grandes rasgos, en cuatro principales elementos innovadores.

Primero, el tratado contrapesa la protección conferida a los inversores con una serie de obligaciones sobre la conducción de las inversiones. Si bien esto no es completamente novedoso[3], estas obligaciones —especialmente aquellas relacionadas con la evaluación de impacto social y ambiental, los derechos humanos, corrupción y gobernanza y responsabilidad empresarial— aumentan enormemente la legitimidad del tratado.

Segundo, el tratado salvaguarda eficazmente el espacio de políticas del Estado anfitrión. Con respecto a las medidas sociales y ambientales, en particular, vale destacar que su adopción depende del concepto de buena fe del Estado anfitrión sin que se aplique una prueba de necesidad. Se espera que los tribunales arbitrales, por lo tanto, muestren gran deferencia a la acción del Estado anfitrión.

El tratado no solo permite a los Estados iniciar un arbitraje internacional contra los inversores; sino que quizás lo que resulta más sorprendente, no menciona ni las contrademandas[4] ni las presentaciones de Partes no contendientes[5]. La tercera innovación, con respecto a la solución de controversias, es la intervención —muy interesante aunque algo ambigua— del Comité Conjunto en la solución pacífica de las controversias. El Artículo 26 trata las controversias entre inversionista y Estado, pero hace referencia a “controversias entre las Partes” y a “una solución entre las Partes”, sin mayor aclaración. Además, no indica la postura del inversor en este ejercicio general más allá de la participación “cuando sea posible” en la “reunión bilateral” del Comité Conjunto. Igualmente importante, es que no define la naturaleza o importancia jurídica de la “evaluación” de la controversia, o el significado de “consultas y negociaciones”.

El Art. 26 no deja claro el papel y postura de los Estados y de los inversores. Menoscaba la esencia de la solución de controversias entre inversionista y Estado, es decir la aísla de consideraciones, riesgos y presiones políticas. El hecho de que el procedimiento bajo el Art. 26 sea activado por el Estado nacional es cuestionable y podría generar varios problemas, también con respecto a la jurisdicción de los tribunales arbitrales en virtud del Art. 27.

La última innovación es la disposición sobre la responsabilidad del inversor ante los tribunales del Estado anfitrión, que podría tener un impacto considerable en el litigio interno contra los inversores —especialmente empresas multinacionales— y ayudar a superar las trabas jurisdiccionales y sobre todo la doctrina de forum non conveniens. Esto puede ser considerado como un gran avance desde el punto de vista de la conducción responsable de las inversiones, la reparación de actos indebidos y el papel del Estado anfitrión.

7. Conclusión

Marruecos y Nigeria han mostrado confianza en el TBI como un instrumento para fomentar inversiones económica, social y ambientalmente sostenibles. El tratado ofrece protección a los inversores sin comprometer la capacidad del Estado anfitrión para cumplir con sus responsabilidades. También contiene varias disposiciones innovadoras que reajustan la protección legal de los intereses de todos los actores interesados.

Con respecto a los asuntos procesales, la disposición sobre responsabilidad de los inversores ante los tribunales del Estado anfitrión es un avance importante. La redacción de disposiciones sobre la intervención del Comité Conjunto en la solución de controversias, por el contrario, plantea varias cuestiones que las Partes pueden considerar abordar a través del intercambio de cartas, un protocolo o cualquier otro medio que resulte conveniente.

Autor

Tarcisio Gazzini es Profesor de Derecho de la Universidad de East Anglia. Este artículo está basado en “Nigeria and Morocco move towards a ‘New Generation’ of Bilateral Investment Treaties”, publicado en EJIL Talk! en mayo de 2017, http://www.ejiltalk.org. Texto traducido al español por María Candela Conforti.

Notas

[1] Véase Schill, S. W. & Mbengue, M. M. (Eds). (2017). Africa and the reform of the international investment regime [Edición especial]. Journal of World Investment & Trade, 18(3). Extraído de http://booksandjournals.brillonline.com/content/journals/22119000/18/3.

[2] Salini Costruttori S.p.A. y Italstrade S.p.A. vs. Marruecos, Caso del CIADI ARB/00/4, Decisión sobre Jurisdicción, 23 de julio de 2001, párrafo 52. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0738.pdf.

[3] Véase, por ejemplo, Supplementary Act A/SA.3/12/08 adoptando las reglas comunales de inversión y las modalidades para su implementación con ECOWAS, 19 de diciembre de 2008. Extraído de http://investmentpolicyhub.UNCTAD.org/Download/TreatyFile/3266.

[4] Véase, por ejemplo, Gobierno de la República de India. (2015, diciembre). Model text for the Indian bilateral investment treaty, Art. 14.11. Extraído de http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/3560.

[5] Véase, por ejemplo, Tratado entre los Estados Unidos de America y el Gobierno de la República de Rwanda concerniente a la promoción y protección recíproca de las inversiones, 19 de febrero de 2008, Art. 28(2). Extraído de http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/2241.