Empresa minera canadiense otorgada solo costos irrecuperables en compensación por expropiación peruana

Bear Creek Mining Corporation vs. República de Perú, Caso del CIADI No. ARB/14/21

Matthew Levine

Un tribunal arbitral constituido bajo el capítulo de inversión del Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Perú (TLC) ha emitido su laudo.

El tribunal dictaminó que la empresa minera demandante debe recibir compensación por la expropiación efectuada por el Estado receptor. Sin embargo, el tribunal otorgó únicamente costos irrecuperables, y un árbitro disidente afirmó que los daños deberían reducirse considerando que el inversor contribuyó al malestar social, lo cual llevo al Estado a expropiar la inversión en primer lugar.

Antecedentes y demandas

La demandante, Bear Creek Mining Corporation (Bear Creek), es una empresa canadiense con sede en Vancouver. En 2004, Bear Creek tomó conocimiento de la existencia de potenciales depósitos de mineral de plata en Santa Ana, ubicada en el departamento de Puno en Perú.

Bajo el Artículo 71 de la Constitución peruana, debido a que la mina se encuentra ubicada a 50 kilómetros de la frontera con Bolivia, se requiere una autorización específica del poder ejecutivo de Perú para que cualquier inversor pueda operar. A fin de mantener su demanda en Santa Ana, Bear Creek primero hizo que un empleado peruano registrara los derechos mineros pertinentes. Luego solicitó y recibió la autorización necesaria para adquirir dichos derechos a su nombre. Finalmente, los derechos fueron transferidos a Bear Creek en diciembre de 2007.

Entre 2007 y 2011, Bear Creek consiguió financiamiento para el desarrollo de la mina Santa Ana. Según la empresa, había propuesto un diseño sostenible para la mina tal como lo demuestra la aprobación del gobierno del informe de impactos en 2011. También afirmó que las reuniones públicas con los residentes locales habían tenido mucha participación y generaron devoluciones en su mayoría favorables.

Sin embargo, desde el 2011 en adelante, Santa Ana enfrentó gran oposición social, con protestas que en ocasiones se tornaron violentas. La preocupación se extendió a las comunidades cercanas temiendo que las actividades mineras estuvieran contaminando las tierras locales y el Lago Titicaca. Cuando se eligió un nuevo presidente en junio de 2011, Perú emitió un decreto revocando la autorización de Bear Creek (Decreto Supremo 032).

En agosto de 2014, Bear Creek presentó una Solicitud de Arbitraje en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). Conforme al Artículo 832 del TLC, Canadá presentó un escrito de parte no contendiente. El tribunal también recibió tres solicitudes para presentar una comunicación escrita como amicus curiae, pero aceptó únicamente dos.

Tribunal rechaza objeciones a la jurisdicción

Perú afirmó que, dado que el ciudadano peruano que originalmente adquirió los derechos mineros era un empleado de Bear Creek, la empresa se había convertido en el propietario de facto de los derechos antes de cumplir con la condición constitucional precedente. Argumentó que, pese a que los contratos de opción son un arreglo habitual en la industria minera, su utilización en este caso carecía de buena fe. Para Perú, el problema era que Bear Creek no había solicitado adecuadamente la aprobación de su participación en Santa Ana, y, por ende, toda aprobación que haya sido otorgada era inválida. No obstante, el tribunal fue unánime al rechazar esto, remarcando que el Artículo 847 del TLC establece una definición expresa y amplia de “inversión” que debe ser aplicada en el presente caso.

En una objeción separada, Perú alegó que, como regla general, los tribunales arbitrales no poseen jurisdicción sobre las inversiones realizadas en violación del derecho interno. El tribunal, por su parte, dictaminó que tal determinación debe basarse en el tratado aplicable. Concluyendo que el TLC no brindaba evidencia alguna de un requisito de legalidad, rechazó la objeción de la demandada.

Revocación de autorización post-elecciones constituye expropiación indirecta ilícita

Bear Creek reclamó que el Decreto Supremo 032 constituía una expropiación indirecta de su inversión en Santa Ana. El tribunal remarcó que el Artículo 812.1 brinda una orientación detallada de la naturaleza de una expropiación indirecta, así como sus notas al pie y un anexo relacionado. Por lo tanto se consideran tres factores: impacto económico; interferencia con expectativas inequívocas y razonables de la inversión; y el carácter de la medida en cuestión. Si bien el tribunal consideró que los dos primeros factores se cumplían en este caso, el tercero requería una examinación detallada del Decreto Supremo 032 y las circunstancias en que fue emitido.

Según Perú, la revocación constituyó un ejercicio válido de sus poderes de policía —y por lo tanto no era una expropiación indirecta— dado el temor de que las protestas violentas desestabilizaran la frontera con Bolivia. A este respecto, Perú argumentó que Bear Creek enfocó sus esfuerzos de mantener relaciones con la comunidad en un acotado segmento de la sociedad local y esta fue la razón por la cual la oposición a la mina pasó de huelgas y protestas a un malestar social, escasez de alimentos y malas condiciones de salubridad.

Bear Creek alegó que los manifestantes no eran locales y que fueron organizados por el entonces candidato a presidente Ollanta Humala, que estaba conduciendo una campaña anti-inversión extranjera. Según Bear Creek, no fue otorgada una audiencia o notificación previa del decreto, y que las razones ofrecidas eran meramente pretextos políticos para repeler la inversión extranjera.

El tribunal concluyó que “aunque el concepto de “licencia social” no se define claramente en el derecho internacional” (párrafo 406), las acciones para lograr la licencia social más allá de las emprendidas por Bear Creek habrían sido posibles y factibles. Sin embargo, finalmente, “la pregunta relevante para el Tribunal es determinar si la Demandada [podría] afirmar que esta mayor divulgación se exigía legalmente y que su ausencia ocasionó el conflicto social y contribuyó a este, como para justificar el Decreto Supremo 032” (para. 408).

Al intentar resolver esta cuestión, el tribunal coincidió con el principio del caso Abengoa vs. México que, para que la responsabilidad internacional del Estado pueda ser excluida con base en una omisión o culpa del inversor, es necesario no solo que se pruebe dicha omisión o culpa, sino también que se establezca el nexo de causalidad al daño sufrido. La evidencia demuestra que las autoridades peruanas tenían conocimiento de las actividades de divulgación y contacto de Bear Creek y que de hecho las aprobaron, apoyaron y respaldaron. Dada su aprobación y respaldo continuo a la conducta del inversor, Perú no pudo afirmar en retrospectiva que la conducta del inversor fue insuficiente y que ocasionó el conflicto social o contribuyó a este.

Por lo tanto, el tribunal procedió a confirmar que el Decreto Supremo 032 constituyó una expropiación ilícita.

Otras demandas del inversor reservadas en favor de la economía judicial

El inversor también invocó garantías de trato justo y equitativo (TJE) y de nación más favorecida (NMF) del TLC. Dado que las partes no presentaron argumentos relacionados con las consecuencias jurídicas de la determinación de tales garantías, y dicha determinación, de hecho, no se modificaría ni se sumaría a las que resulten de una expropiación indirecta ilícita, el tribunal no encontró la necesidad de emitir conclusiones a este respecto.

Daños limitados a costos irrecuperables

Al considerar los daños que se debían a Bear Creek, los tres miembros del tribunal coincidieron en que no era posible calcular los daños basándose en la rentabilidad prevista de la mina bajo el método de flujo de caja descontado (FCD). La rentabilidad prevista no resulta pertinente en el caso de una mina no productiva, en su etapa inicial, tal como era Santa Ana. La tarea, por lo tanto, se centraba en evaluar lo que Bear Creek había invertido realmente antes de ser expropiada.

Es indiscutible que Bear Creek invirtió un total de USD 21.827.687 en el proyecto, pero Perú argumentó con éxito que este monto incluía el dinero gastado antes de que la empresa obtuviera la autorización para la mina Santa Ana. El tribunal determinó que los USD 3.590.095 que fueron gastados antes de la autorización no podían ser considerados como parte de la inversión, y por ende, le otorgó la suma de USD 18.237.592.

Arbitro disiente en cuanto al monto de la compensación

Para el árbitro disidente, Philippe Sands, el cálculo de los daños debería reducirse porque estaba “claro que las protestas y las agitaciones sociales fueron causadas, en parte, por el Proyecto Santa Ana” (disidente, párrafo 1).

El Convenio sobre pueblos indígenas y tribales de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio 169 de la OIT) era de “particular relevancia” (disidente, párrafo 7). Mientras que la mayoría se basó en la postura de que el Convenio 169 de la OIT “impone obligaciones

directas solo a los Estados” (párrafo 664) que las empresas privadas no pueden incumplir, para el árbitro disidente “el hecho de que el Convenio no imponga obligaciones de forma directa en el inversionista particular extranjero en calidad de tal no significa, sin embargo, que no reviste importancia o que carece de efectos legales respecto de ellos” (disidente, párrafo 10).

Tal como en el caso Urbaser vs. Argentina, el disidente afirmó que el Convenio 169 de la OIT, en particular el Artículo 15 sobre requisitos de consulta, no puede ser pasado por alto. Concluyó que “le corresponde al inversionista obtener la “licencia social”, y en el presente caso no pudo hacerlo mayormente debido a sus propias fallas” (disidente, párrafo 37). En base a esto, propuso que la cuantificación de los daños se reduzca a la mitad por el aporte del inversor a los acontecimientos que llevaron al Decreto Supremo 032.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Karl-Heinz Böckstiegel, (Presidente designado por las partes, ciudadano alemán), Michael Pryles, (nominado por la demandante, nacional australiano), Philippe Sands (designado por la demandada, nacional británico). El laudo del 30 de noviembre de 2017, junto con la opinión disidente del árbitro Philippe Sands se encuentran disponibles en español en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9382.pdf.