Demandas entabladas por una empresa controlada por multimillonario egipcio contra Argelia son declaradas inadmisibles

Orascom TMT Investments S.à r.l. vs. la República Democrática y Popular de Argelia, Caso del CIADI No. ARB/12/35

El 31 de mayo de 2017, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) dictaminó que las demandas entabladas por Orascom TMT Investments S.à r.l. (Orascom) contra Argelia no eran admisibles y se rehusó a ejercer jurisdicción.

Antecedentes

En el 2001, a la empresa egipcia Orascom Telecom Holdings (OTH) le fue otorgada una licitación pública para desarrollar una red de telecomunicaciones móviles para Argelia. Comenzó a operar a través de su filial argelina, OTA. Orascom adquirió OTH y Wind, una empresa de telecomunicaciones italiana, en la misma transacción en 2005.

Orascom alegó que, comenzando en 2008, debido a una vendetta política en contra de su accionista mayoritario —el empresario egipcio Naguib Sawiris— Argelia tomó varias medidas en contra de OTA, incluyendo un revalúo impositivo masivo, restricciones en el pago de dividendos, congelamiento de cuentas bancarias y un bloqueo aduanero. Según Orascom, estos abusos la forzaron a vender OTA en 2011.

En 2010, OTH notificó una controversia en virtud del tratado bilateral de inversión (TBI) entre Egipto y Argelia, y en 2012 inició un arbitraje ante un tribunal de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) bajo el reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). En menos de una semana, otra filial, Weather Investments, emitió una notificación en virtud del TBI entre Italia y Argelia. Posteriormente en 2012, Orascom inició un arbitraje en el CIADI bajo el TBI entre la Unión Económica Belgo-Luxemburguesa (UEBL) y Argelia (el TBI). OTH y Argelia llegaron a un acuerdo de solución y la CPA registró la solución en un laudo de mutuo acuerdo en 2015.

Tribunal afirma que la sede social de Orascom se encontraba en Luxemburgo

La definición de inversor en el TBI requiere que una empresa sea constituida bajo las leyes de uno de los Estados contratantes y que posea su sede social en el mismo lugar. El asunto en disputa fue qué significaba “sede social”. Argelia argumentó que la nacionalidad de Orascom debía ser determinada en referencia al derecho interno de Luxemburgo, el cual señala a la “sede real” como —el lugar donde se lleva a cabo la administración efectiva de la empresa. Por lo tanto, para Argelia, la sede real es Egipto, donde se basa Naguib Sawiris. Por su parte, Orascom alegó que el término abarca una noción autónoma de nacionalidad y se refiere a la oficina estatutaria o registrada —Luxemburgo.

El tribunal decidió que la estructura gramatical y sintáctica del TBI y el contexto en el cual se emplea el término demuestran que “sede social” es un requisito específico al tratado. Esto concuerda con el reciente laudo del caso Tenaris and Talta c. Venezuela. Sin embargo, partió del razonamiento del tribunal de Tenaris así como del de Capital Financial Holdings Luxembourg c. Camerún, ambos tratando sobre TBIs celebrados por Luxemburgo. El tribunal del caso Tenaris concluyó que este término significaba la “sede efectiva”, y para el tribunal del caso Capital Financial Holdings, la “oficina central real”. El tribunal de Orascom analizó el texto del TBI en árabe, holandés y francés, y concluyó que todos establecen que este término significa “oficina registrada”.

Argelia invocó el principio de effet utile y argumentó que interpretar la siège social como la oficina registrada tornaría el término superfluo. Según la opinión del tribunal, no obstante, la nacionalidad corporativa se encuentra definida con referencia al lugar de incorporación, lo cual lleva a una prueba única de dos elementos: incorporación conforme al derecho local y la oficina registrada. Aplicando esta prueba, el tribunal concluyó que la siège social de Orascom se encontraba en Luxemburgo y que, por lo tanto, calificaba como un inversor bajo el TBI. El tribunal concluyó que su decisión habría sido la misma aunque la nacionalidad hubiera sido establecida en referencia al derecho de Luxemburgo, tal como argumentó Argelia.

Participación accionaria indirecta constituye una inversión

Argelia objetó la jurisdicción del tribunal, alegando que Orascom no realizó una inversión que recayera dentro de lo establecido en el TBI y el Convenio del CIADI. Según la demandante, la mera participación accionaria indirecta de Orascom en OTA no califica como una inversión en la economía y el territorio del país. Argumentó que la inversión era indirecta y remota.

El tribunal determinó que el término “inversión” posee los mismos elementos que la definición tanto en el Convenio del CIADI como en el TBI: una contribución o asignación de recursos, duración y riesgo. Concluyó que Orascom realizó transacciones que excedieron los €1,5 mil millones al adquirir una participación indirecta en OTA, y concluyó que dicha participación constituía una inversión en virtud del TBI y del Convenio del CIADI. Además, afirmó que el Convenio del CIADI y el TBI protegen la participación minoritaria e indirecta y no requieren una participación activa.

En conclusión, el tribunal también rechazó el argumento de Argelia de que el propósito principal de la inversión de Orascom en OTA era el de adquirir la empresa italiana de telecomunicaciones, Wind, y no invertir en Argelia. El tribunal sostuvo que las motivaciones de Orascom eran irrelevantes para evaluar la existencia de la inversión, y que lo que importaba era la existencia de una contribución de recursos, con lo cual Orascom cumplió.

Acuerdo de solución pone fin a la controversia, y Orascom no sufrió pérdida independiente

Argelia alegó que las demandas eran inadmisibles debido al acuerdo de solución alcanzado entre OTH y Argelia, lo cual puso fin a la controversia presentada en el arbitraje de la CNUDMI. Orascom objetó que tanto el arbitraje como el acuerdo de solución eran irrelevantes para la jurisdicción del tribunal.

Entonces, el tribunal concluyó que la existencia de varios TBIs no debería dar margen a que múltiples demandantes en una cadena de propiedad vertical presenten múltiples demandas por los mismos daños. Estableció que el grupo de empresas al cual pertenece Orascom estaba organizado bajo una cadena vertical controlada por el mismo accionista, y que las medidas que dieron lugar a la demanda y los daños reclamados eran idénticos a los presentados en el arbitraje de la CNUDMI. También consideraron que el acuerdo puso fin a la controversia surgida de las medidas alegadas por Argelia. Asimismo, sostuvo que, en la medida en que OTH fuera restaurada a través del arbitraje en la CNUDMI, todas las empresas de la cadena —incluyendo a Orascom— serían remediadas, a menos que Orascom pudiera probar que sufrió una pérdida independiente. El tribunal concluyó que el acuerdo de solución en el caso de la CNUDMI aplica para todo laudo futuro bajo dicho arbitraje, ya sea que la solución fuera beneficiosa o no.

Orascom refutó que parte de los daños reclamados eran independientes a la pérdida de OTH. El tribunal analizó los diferentes elementos de los daños reclamados por Orascom, y concluyó que estos daños conciernen el mismo perjuicio económico reclamado por OTH en el arbitraje de la CNUDMI. Además, concluyó que en el caso de daños tales como daños indirectos, un inversor tan experimentado como Sawiris debe haber ponderado estas pérdidas cuando vendió su inversión. También desestimó la demanda por daños morales dado que Orascom es una mera sociedad tenedora de acciones sin reputación alguna que proteger.

Finalmente, el tribunal destacó que las controversias nunca serían resueltas de manera amigable si diferentes entidades que son parte de la cadena vertical pudieran entablar demandas sobre una controversia que ya ha sido resuelta por una de las entidades. De acuerdo con el tribunal, esto frustraría el propósito de las disposiciones del tratado de inversión que alientan la solución amigable de las controversias.

Derecho a arbitrar vendido con la inversión

El tribunal coincidió con Argelia en que, al no exceptuar su derecho a arbitrar del alcance de la venta de sus inversiones, Orascom renunció a su derecho a entablar un arbitraje: el precio pagado por el comprador incluía el derecho a demandar por daños.

Presentación de múltiples demandas por varias entidades constituía un abuso de derechos

Para el tribunal, la presentación de múltiples demandas en contra del Estado anfitrión basadas en el mismo daño por varias entidades parte de la cadena vertical de empresas de Orascom constituía un abuso de derechos. Según el tribunal, esto contradice el propósito de los tratados de inversión, tendiente a “promover el desarrollo económico del Estado anfitrión y proteger las inversiones realizadas por extranjeros que se espera que contribuyan a dicho desarrollo”. También se corre el riesgo de caer en indemnizaciones múltiples, decisiones conflictivas y gasto de recursos en procedimientos (párrafo 543).

El tribunal también remarcó que la jurisprudencia ha evolucionado durante los últimos 15 años desde las ampliamente criticadas decisiones de los casos CME y Lauder contra la República Checa. Ambos procedimientos concernían demandas relacionadas con los mismos hechos y daños, y resultaron en laudos contradictorios.

Costos y procedimientos de anulación

Se ordenó a Orascom el pago de todos los costos del procedimiento y la mitad de las costas legales y otros gastos incurridos por Argelia. A solicitud de Orascom, se constituyó un comité de anulación el 26 de octubre de 2017.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Gabrielle Kaufmann-Kohler (presidente designada por las partes a propuesta de los co-árbitros, nacional suiza), Albert Jan van den Berg (nominado por la demandante, ciudadano holandés) y Brigitte Stern (designada por Argelia, nacional francesa). El laudo se encuentra disponible en inglés en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8973.pdf y en francés en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8977.pdf.

Mintewab Abebe es becaria de la Facultad de Derecho, Finanzas y Desarrollo Internacional de la Universidad de Nueva York en el Programa de Inversiones para el Desarrollo Sostenible del IISD.