Tribunal del CIADI confirma jurisdicción en controversia entre empresa constructora china y Yemen

Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. c. la República de Yemen, Caso del CIADI No. ARB/14/30

Un tribunal arbitral constituido bajo el tratado bilateral de inversión (TBI) entre China­ y Yemen ha emitido su decisión sobre jurisdicción, aceptando que la empresa de propiedad estatal (EPE) de la demandante podía presentar un arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).

Antecedentes y demandas

La demandante, Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. (BUCG), es una empresa estatal establecida bajo las leyes chinas.

Yemen, junto con donantes internacionales, ha participado en la mejora de las instalaciones del Aeropuerto Internacional de Sana’a durante varias décadas. En 2006, BUCG celebró un contrato con la Autoridad Civil de Aviación y Meteorología de Yemen (CAMA) para construir una nueva terminal en el aeropuerto de la capital de dicho país.

BUCG alega que, en julio de 2009, Yemen empleó sus fuerzas militares y aparato de seguridad para agredir y detener a los empleados de BUCG para impedir forzosamente el ingreso de BUCG al recinto de construcción. Luego, nuevamente según BUCG, Yemen utilizó este incidente como una excusa para que CAMA cancelara su contrato con BUCG.

En su solicitud de arbitraje de 2014 y las posteriores presentaciones ante el tribunal, BUCG reclamó que fue expropiada en violación del Artículo 4 del TBI.

Las partes no concuerdan sobre si la empresa estatal califica como inversor

El Convenio del CIADI brinda un foro para la solución de controversias relativas a inversión presentadas por inversores extranjeros contra Estados anfitriones, pero excluye las controversias entre Estados. El Convenio, sin embargo, no aborda específicamente el estatus de las empresas de propiedad estatal (EPEs), tales como BUCG.

Yemen alegó que el Artículo 25(1) del Convenio de CIADI que establece “el nacional de otro Estado Contratante” excluye a BUCG por dos razones principales: BUCG estaba bajo la dirección y el control del gobierno chino al llevar a cabo sus actividades, y BUCG estaba facultada para ejercer elementos de autoridad gubernamental en China.

Yemen además argumentó que, bajo el derecho chino, las EPEs actúan efectivamente bajo la dirección y el control del gobierno chino y el Partido Comunista Chino (PCC), y que esto significa que el gobierno chino es el que toma las decisiones finales sobre las operaciones, administración y decisiones estratégicas de BUCG. Para apoyar esta postura, Yemen invocó algunas características del derecho chino aplicables a las EPEs generalmente, y a BUCG específicamente.

BUCG refutó que la cuestión de si calificaba o no como inversor bajo el Artículo 25(1) debía ser considerada en el contexto específico de la inversión que había dado origen a la controversia. Argumentó que su inversión en Yemen fue realizada mientras actuaba como una empresa comercial, después de participar en una licitación competitiva, y no involucraba el ejercicio de poderes gubernamentales o públicos. Según BUCG, los vínculos estructurales con el gobierno chino y las funciones públicas dentro de China eran irrelevantes para establecer su estatus como inversor en el CIADI.

Tribunal confirma su jurisdicción sobre empresa de propiedad estatal china

El tribunal coincidió con BUCG en que la cuestión jurídica pertinente era si BUCG “actúa como un agente del Estado en el contexto específico a los hechos” (párrafo 39). Para el tribunal, la evidencia del actual caso no establecía que, “al construir una terminal aeroportuaria en Yemen, BUCG estaba actuando como un agente del Estado chino en cualquier sentido pertinente de la palabra ‘agente’” (párrafo 39).

A este respecto, el tribunal consideró particularmente para notar que “BUCG participó en el proyecto aeroportuario como un contratista general después de una licitación pública en competencia con otros contratistas. Su oferta fue seleccionada en base a sus méritos comerciales. Su contrato fue cancelado, refuta Yemen, no por ninguna razón asociada con las decisiones o políticas de PRC sino debido a que BUCG no desempeñó sus servicios comerciales en el recinto aeroportuario a un nivel comercialmente aceptable” (párrafo 40).

El tribunal además concluyó que “la afirmación de que ‘el Estado chino es el que toma las decisiones finales’ de BUCG es demasiado remoto para que los hechos del proyecto del Aeropuerto Internacional de Sana’a sean pertinentes” (párrafo 43).

Tribunal acepta jurisdicción sobre demandas de expropiación en cuanto a la responsabilidad y a la compensación

Similarmente a otros tratados negociados por China antes de 1998, el TBI, en su Artículo 10, contempla el arbitraje ante el CIADI por “toda controversia relacionada con el monto de compensación por la expropiación”.

Yemen alegó que la jurisdicción del tribunal se limitaba a las controversias concernientes al cálculo del “monto de compensación” donde hay una responsabilidad admitida por el Estado anfitrión. En contraste, BUCG defendió una interpretación amplia para incluir la evaluación tanto de la responsabilidad como de la compensación. BUCG argumentó que si no se determina el asunto de la responsabilidad no podría realizarse una consideración del quantum.

El tribunal aceptó la postura de BUCG y concluyó que el Artículo 10 permite al inversor presentar demandas de expropiación relacionadas con los asuntos tanto de responsabilidad como del quantum. A este respecto, el tribunal determinó que el significado común de las palabras “monto de compensación” no era concluyente en favor de la postura de ninguna de las partes. Dado que el significado ordinario del TBI no era concluyente, la interpretación del tribunal procedió a considerar el contexto, objeto y propósito del TBI.

Se rechaza objeción de Yemen de que las demandas son puramente contractuales

Como un asunto final, el tribunal consideró la objeción de Yemen de que la demanda de BUCG era puramente contractual, y por lo tanto, estaba sujeta a la jurisdicción exclusiva de su contrato con CAMA. Por consiguiente, Yemen alegó que el tribunal carecía de jurisdicción.

BUCG respondió que sus demandas surgieron en virtud del TBI y que no eran meramente contractuales. Según la demandante, el tribunal debería aplicar una prueba prima facie a los hechos presentados en el memorial de la demandante y que estos hechos demostraban que sus demandas podían ser capaces de constituir violaciones de TBI.

El tribunal concluyó que, de hecho, no poseía jurisdicción para resolver las demandas y contrademandas alegadas por las partes en base a sus obligaciones contractuales. Se limitó a considerar la reparación a la cual la demandante puede o no puede estar facultada a recibir en virtud del TBI. El tribunal luego determinó que poseía jurisdicción para atender las demandas de BUCG en la medida en que hayan surgido de conformidad con el TBI, lo cual sería considerado en la etapa de los méritos del arbitraje.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Ian Binnie (Presidente designado por las partes, nacional canadiense), John Townsend (nominado por la demandante, nacional estadounidense) y Zachary Douglas (designado por la demandada, ciudadano australiano). La Decisión sobre Jurisdicción del 31 de mayo de 2017 está disponible en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8968.pdf.

Matthew Levine es un abogado canadiense y contribuyente del Programa de Inversiones para el Desarrollo Sostenible del IISD.