Reseña del Libro La Economía Política del Régimen de Tratados de Inversión

Reseña del libro de Jonathan Bonnitcha, Lauge Poulsen y Michael Waibel The Political Economy of the Investment Treaty Regime.[1]

Tal como destacaron los autores en la introducción de este importante libro, “ha habido muy poco compromiso con los tratados de inversión por parte de los estudios en política, economía y empresas” (p. 1). El análisis de políticas accesible y bien organizado provisto aquí por los autores constituye una gran contribución para llenar el vacío y al mismo tiempo apela a que otros actores aborden cuestiones de suma importancia y que aún se encuentran sin resolver.

El desarrollo de una estructura coherente para un análisis de políticas de los tratados de inversión en este conciso libro será atrayente para muchos lectores y debería convertirse en un importante componente de cursos universitarios y material de estudio sobre los tratados de inversión. En un campo a menudo dominado por profesionales-académicos y comentarios sobre interpretaciones arbitrales, los tres autores —profesores de universidades de Australia y el Reino Unido— pertenecen a una nueva generación de académicos que no participan en el arbitraje de inversión.

La redacción clara y ágil, junto con una presentación bien equilibrada y un tono moderado también será de particular interés para los gobiernos, incluyendo a más de 50 que se encuentran participando en una mesa redonda de inversión organizada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Estos gobiernos han estado considerando una revisión y evaluación de las investigaciones actuales sobre los costos y beneficios de los tratados de inversión, incluyendo aportes de los autores y otros expertos en este campo. Este inventario de estudios existentes, que estará disponible en el sitio web de la OCDE, arroja muchas conclusiones similares a las de los autores en términos de las cuestiones a menudo sin resolver sobre los costos y beneficios, y la necesidad de un mayor estudio sobre muchas áreas. Más ampliamente, los autores se hacen eco del interés público en la necesidad de reconectar el derecho y las políticas en materia de tratados de inversión con especialistas académicos y gubernamentales en áreas pertinentes.

Los autores brindan una síntesis de los debates actuales y hacen referencia a algunos avances recientes, pero el libro resulta más útil para brindar acceso a un contexto más amplio, y por lo tanto, seguirá siendo relevante aunque las políticas evolucionen. Tres capítulos brindan un valioso análisis económico que sintetiza y amplía el trabajo anterior de los autores y de otros expertos.[2] Un tema recurrente es que si bien los tratados de inversión cumplen una función vital en algunas situaciones; tal como se encuentran aplicados actualmente, a menudo parecen estar formulados de forma deficiente para abordar preocupaciones económicas identificables —esto se reconoce por el hecho de que la mayoría de las políticas y la interpretación de tratados carecen de una fundamentación en el análisis económico. Un capítulo que trata la economía de la inversión extranjera concluye que los beneficios de esta inversión con frecuencia están asociados con tipos específicos de inversión, que los autores contrastan con la cobertura de los tratados, generalmente no selectiva, de prácticamente todas las inversiones, que se restringe únicamente a criterios de nacionalidad.

La microeconomía de los tratados de inversión

Al analizar el factor microeconómico de los tratados de inversión y la toma de decisiones de actores clave, el libro presenta una discusión matizada sobre el alcance del riesgo de retención (en inglés, hold-up risk)— el riesgo al cual un gobierno asignará un valor adecuado después de que inversor incurra en costos irrecuperables— y si los tratados de inversión se encuentran bien diseñados para abordarlo. Además de sugerir que el riesgo de retención puede ser sobre estimado en algunos contextos, los autores consideran que algunas interpretaciones de las principales disposiciones de un tratado tales como trato justo y equitativo (TJE) o las cláusulas paraguas no se encuentran bien formuladas para abordar este riesgo debido a que no se enfocan en la adecuación del valor que le otorga el gobierno. El abordaje balanceado del tema espinoso que rodea el impacto de los tratados de inversión sobre la cuantía y la calidad de la regulación gubernamental —que actualmente se encuentra en el foco de un intenso debate sobre el impacto de los tratados en el derecho a regular— considera los riesgos de la regulación excesiva y la regulación escasa (enfriamiento regulatorio), así como los riesgos de la inversión excesiva y la inversión escasa. El riesgo de la inversión excesiva casi nunca se discute, pero tal como sugieren los autores, puede haber una inversión excesiva en actividades que provocan externalidades altas aunque actualmente no abordadas —tales como los sectores que generan CO₂— si los inversores sobreprotegidos no internalizan el riesgo de una futura regulación para tratar dichas externalidades. Los autores consideran que la protección contra la discriminación juega un papel muy valioso en los tratados de inversión, pero cuestionan el grado de discriminación contra los inversores extranjeros en la práctica, y destacan que algunas interpretaciones de disposiciones ahora centrales, tales como el TJE, se encuentran muy desconectadas de la preocupación por la discriminación.

La política de los tratados de inversión en los países en desarrollo y desarrollados

Dos capítulos importantes están dedicados a la política de los tratados tanto en los países en desarrollo como en los países desarrollados respectivamente. Se examinan las razones del extraordinario desarrollo histórico de una gran red de más de 3.000 tratados de inversión en un corto período de tiempo. Destacando la limitada atención académica que recibe el tema del apoyo político a los tratados en los países desarrollados, particularmente en Europa, los autores abordan varias explicaciones posibles, incluyendo la promoción de los intereses empresariales, el deseo de despolitizar las controversias de inversión, un interés por desarrollar el derecho consuetudinario internacional o el uso de los tratados de inversión por razones diplomáticas y simbólicas. El tratamiento histórico de la visión sobre la relación entre los tratados de inversión y el derecho consuetudinario internacional podría complementarse con referencias a declaraciones de gobiernos desde 2002 de que los tratados de inversión no han creado derecho consuetudinario internacional.[3] Sobre todo, los autores sugieren que la influencia externa de los inversores ha jugado un papel limitado, enfatizando otros motores políticos incluyendo los incentivos burocráticos.

Otro capítulo sobre política resume y se basa en una investigación innovadora contenida en el libro de Lauge Poulsen de 2015 sobre las razones de los países en desarrollo para celebrar tratados de inversión.[4] Se considera que las políticas de tratados han estado impulsadas por esfuerzos para aumentar las inversiones así como, en ocasiones, por el uso de los tratados, a veces controvertido, para imponer reformas legislativas a nivel nacional. Pese a que se observa que prácticamente todos los gobiernos se muestran sorprendidos por la evolución de las interpretaciones arbitrales, los ven problemas de capacidad en algunos países en desarrollo, remarcando por ejemplo, la evidencia histórica de una falta de conocimiento de que los tratados contienen obligaciones vinculantes.

Análisis jurídico de disposiciones sustantivas y de solución de controversias

Dos capítulos ofrecen un sucinto análisis jurídico de las disposiciones sustantivas y de solución de controversias contenidas en los tratados respectivamente. Para ser breve en este punto, el libro en cierta medida carece de un foco en decisiones arbitrales y las recientes reformas europeas. Aborda extensamente las disposiciones de TJE como una sola categoría, y pasa por alto las anteriores reformas y visiones a nivel gubernamental en el contexto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), su posible impacto en la generación de diferentes resultados bajo diferentes tipos de tratados, y su influencia en otros gobiernos en muchos tratados y presentaciones recientes.[5] El foco en las decisiones arbitrales y la falta de atención a esta acción intensiva e influyente de gobierno (casi, y a menudo, omitida) se relaciona con la cuestionable afirmación, presentada en la conclusión del libro, de que “[c]asi ningún país ha comenzado a reconsiderar si los inversores extranjeros deberían de hecho poseer garantías sustantivas más allá de las de no discriminación” (p. 260). En efecto, hay considerable evidencia de acción gubernamental en este frente. Esto incluye las actualmente muy utilizadas aclaraciones en las disposiciones de expropiación indirecta así como un extensivo informe y redacción de los tratados para lograr interpretaciones más acotadas del TJE, por ejemplo, excluyendo cualquier papel que puedan jugar las expectativas legítimas como un elemento de esta disposición.[6]

Los autores parecen describir el instrumento interpretativo conjunto firmado con la celebración del Acuerdo Económico y Comercial Global (AECG) entre Canadá y la Unión Europea —el cual establece que “el AECG no dará lugar a tratos más favorables hacia los inversores extranjeros con respecto a los inversores nacionales”— como una mera “afirmación” general de que los tratados no brinden un trato preferencial (p. 13). De manera contemporánea al contexto del tratado acordado por todas las Partes luego de un intensivo debate y negociaciones políticas, el instrumento interpretativo conjunto es diferente a otras declaraciones gubernamentales sobre este tema citado por los autores. La intención conjunta de limitar el trato al recibido por los inversores nacionales puede ser de suma importancia dependiendo de lo que los autores reconocen como el alcance potencial de la interpretación de algunos elementos del TJE en el AECG.

Ciertamente, incluso la acción conjunta de gobierno no siempre se ha visto reflejada en decisiones arbitrales, pero puede jugar un papel de un indicador de avance para lograr un cambio sistémico en algunos casos. Y, tal como mencionan los autores en otra parte del libro, algunas de las principales economías han desarrollado tratados sin disposiciones de TJE o han cancelado aquellos tratados que contienen disposiciones que a veces son interpretadas tan ampliamente como para ser aplicadas a medidas no discriminatorias.

La caracterización de los autores de la acción gubernamental como tímida es más precisa con respecto a la acción limitada de los gobiernos para garantizar que los tratados antiguos ya existentes sean interpretados en concordancia con estos objetivos de políticas, o para restringir la elección de tratados más favorables (treaty shopping) destinada a maximizar los derechos de los inversores en la solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS), tal como se refleja en el uso continuo de antiguos tratados en la gran mayoría de las demandas.[7] Dado que la tolerancia pública del treaty shopping que afecta al presupuesto público se entromete en otros campos del derecho económico —lo cual se refleja notablemente en el trabajo de la OCDE sobre convenios fiscales— es posible que se inste a los gobiernos que aborden estos temas también en el campo de los tratados de inversión.[8]

Conclusión

Estos asuntos relativamente menores —que también podrían plantear cuestiones dentro de los gobiernos sobre si necesitan informar sus políticas con más detalle— no restan valor a la examinación admirable y bien organizada de los autores sobre los principios subyacentes que deberían considerar los formuladores de políticas, los académicos y los participantes en el diseño de políticas de tratados de inversión. El libro subraya correctamente la necesidad de garantizar que los tratados aborden objetivos de políticas identificables y articulados, que este cambio en la interpretación de los tratados no saque de su curso a los tratados, y que las políticas de tratados sean gestionadas activamente por los gobiernos utilizando una gran variedad de contribuciones. Esto amerita un estudio minucioso y debería atraer el interés de diferentes expertos, formuladores de políticas y estudiantes a medida que los gobiernos participen cada vez más en una intensiva revisión de sus políticas de tratados.

Autor

David Gaukrodger es Jefe de Unidad y Asesor Legal Senior de la División de Inversiones de la OCDE. Dirige el análisis de la OECD sobre tratados de inversión y solución de controversias, y brinda apoyo al trabajo de una Mesa Redonda sobre inversiones que se reúne periódicamente con la OCDE, el G20 y otros gobiernos. Las opiniones expresadas en el presente artículo son de carácter personal. Texto traducido al español por María Candela Conforti.

Notas

[1] Bonnitcha, J., Poulsen, L. N. S., & Waibel, M. (2017). The political economy of the investment treaty regime. Oxford University Press.

[2] Para consultar un ejemplo sobre trabajos anteriores de los autores en esta área, véase la monografía sobre derecho y economía de Jonathan Bonnitcha de 2014. Bonnitcha, J. (2014). Substantive protection under investment treaties: A legal and economic analysis. Cambridge: Cambridge University Press.

[3] Véase, por ej., Crompton (Chemtura) Corp. v. el Gobierno de Canadá, Contestación de Canadá, 20 de octubre, 2008, p. 272. Extraído de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8258.pdf  (“Los tres Estados del TLCAN han rechazado expresamente la noción de que los TBIs crean derecho consuetudinario internacional”) (negrita en el original y citas omitidas).

[4] Poulsen, L. N. S. (2015). Bounded rationality and economic diplomacy: The politics of investment treaties in developing countries. Cambridge University Press.

[5] Material de gobierno en esta área se encuentra compilado y resumido en Gaukrodger, D. (2017). Addressing the balance of interests in investment treaties: The limitation of fair and equitable treatment provisions to the minimum standard of treatment under customary international law (Documentos de Trabajo de la OECD sobre Inversión Internacional, 2017/03). Extraído de http://dx.doi.org/10.1787/0a62034b-en.

[6] Véase id., pp. 42-47.

[7] Véase UNCTAD. (2017). Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2017: La inversión y la economía digital. Ginebra: Naciones Unidas. Extraído de http://unctad.org/en/PublicationChapters/wir2017ch3_en.pdf, p. 128 (“A fines de 2016, virtualmente todos los casos conocidos de ISDS han sido presentados en virtud de tratados celebrados antes de 2010, que habitualmente presentan formulaciones amplias y vagas e incluyen pocas excepciones y salvaguardias”.). [La traducción nos pertenece]

[8] Para una descripción general, véase, por ej., Convenio Multilateral contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios de la OCDE (un convenio multilareral que permite que las jurisdicciones transpongan los resultados del Proyecto BEPS de la OECD/G20, incluyendo normas mínimas para implementar convenios fiscales para evitar el abuso de tratados y el “treaty shopping”, en sus resdes existentes de convenios fiscales bilaterales de manera rápida y efectiva), extraído de http://www.oecd.org/tax/treaties/multilateral-convention-to-implement-tax-treaty-related-measures-to-prevent-beps.htm; véase también OCDE, Eliminating Treaty Shopping, (video 5 de Octubre de 2015), extraído de https://www.youtube.com/watch?v=3W4orxYM18k&feature=youtu.be&list=PLwJUf-surgy4vyyAX9kkY4UVxj85cYCnm. La imposición de límites al posible treaty shopping ha sido incluída en una gran cantidad de tratados de inversión recientes pero continúa siendo un tema a incluir en muchos otros tratados antiguos.