Venezuela responsable por expropiación de planta de fertilizantes
Koch Minerals Sárl y Koch Nitrogen International Sárl v. La República Bolivariana de Venezuela, Caso del CIADI No. ARB/11/19
Un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) declaró culpable a Venezuela por expropiación ilícita en un caso relacionado con una planta de fertilizantes, otorgando más de USD 324 millones por daños más intereses.
Antecedentes y demandas
En 1997, la empresa suiza Koch Minerals Sárl (KOMSA), la empresa estatal venezolana Petroquimica de Venezuela S.A. (Pequiven) y otras dos empresas celebraron una serie de contratos para el desarrollo, construcción y operación de dos plantas de amoníaco y dos de urea en José, Venezuela.
El 8 de abril de 1998, se ejecutó un acuerdo conjunto de inversión constituyendo una serie de empresas venezolanas (FertiNitro) para implementar el proyecto. El mismo día, se celebró un convenio de compra garantizada (Offtake Agreement en inglés) de 20 años (el OA, por sus siglas en inglés). Según el OA, KOMSA y Pequiven acordaron comprar una cantidad garantizada de amoníaco y urea producida por FertiNitro a un precio fijo con descuento para su utilización y reventa en los mercados locales o para la exportación. Posteriormente, KOMSA asignó los derechos y obligaciones bajo el OA a Koch Oil Marketing S.A., que a su vez asignó a Koch Nitrogen International Sárl (KNI). KOMSA y KNI son empresas asociadas dentro del grupo Koch.
Desde el 2005 en adelante, Venezuela impuso una serie de impuestos nuevos y aumentos impositivos a FertiNitro. En 2007, el Presidente venezolano Hugo Chávez emitió un decreto mediante el cual se exigía a los fabricantes, proveedores y exportadores de fertilizantes nitrogenados que provean urea y amoníaco prioritariamente al mercado nacional, a un precio máximo establecido por regulación.
El 10 de octubre de 2010, el Presidente Chávez anunció la expropiación de FertiNitro en la TV, y al día siguiente publicó un Decreto de Expropiación. Un día después, el Ministerio de Energía y Petróleo venezolano visitó las plantas y dictaminó que Venezuela ya tenía el control de las mismas.
KOMSA y KNI iniciaron un arbitraje contra Venezuela en junio de 2011 en virtud del tratado bilateral de inversión entre Venezuela y Suiza (TBI) y del Convenio del CIADI. Reclamaron que Venezuela violó los Artículos 4 (Trato Justo y Equitativo [TJE], Trato Nacional, Protección y Seguridad Plenas [PSP], Trato Discriminatorio), 6 (Expropiación) y 11 (Cláusula Paraguas) del TBI.
El 28 de febrero de 2012, por referencia expresa al Decreto de Expropiación, Venezuela ya no estaba permitida vender urea y amoníaco a KNI, y FertiNitro rescindió unilateralmente el OA.
Tribunal confirma jurisdicción sobre las demandas de KNI
Venezuela impugnó la jurisdicción del tribunal sobre las demandas de KNI en relación con el OA, argumentando que el interés de KNI en el OA no constituía una inversión bajo el TBI y el Convenio del CIADI. Asimismo, en su decisión, el tribunal procedió a realizar una prueba dual, en virtud de ambos instrumentos.
De esta manera concluyó que el TBI define la inversión como que incluye todo tipo de activos y que las acciones o participación y desempeño contractual son descriptos como activos bajo el TBI.
Al analizar la definición de inversión en el Convenio del CIADI, el tribunal se refirió al caso CSOB v. Eslovaquia para determinar que una inversión no debe ser dividida en diferentes partes para establecer que una parte, por sí sola, no califica como una inversión. Además, el tribunal señaló que el OA no debe ser considerado como una transacción separada, sin relación con el proyecto; en cambio, debe ser considerada como una parte integral y esencial de la inversión en general. Por lo tanto, el tribunal concluyó que toda la transacción era parte de una única inversión integrada según el significado del Artículo 25(1) del Convenio del CIADI.
En base a lo antedicho, el tribunal concluyó que el interés de KNI en el OA constituía una inversión en virtud tanto del TBI como del Convenio del CIADI.
Venezuela expropió ilegalmente las inversiones de KOMSA y KNI
KOMSA y KNI alegaron que el Decreto de Expropiación y las declaraciones del Ministerio constituían una expropiación indirecta ilícita. A su vez, Venezuela argumentó que el Decreto de Expropiación ordenó la adquisición obligatoria de los activos de FertiNitro conforme a las leyes locales venezolanas y en cumplimiento del Artículo 6 (Expropiación) del TBI y que la rescisión del OA era una decisión comercial, que no podía ser calificada como una expropiación en virtud del TBI.
Para analizar la demanda de expropiación, el tribunal se refirió a la prueba cuádruple establecida en el Artículo 6 del TBI. Según esta prueba, la expropiación está prohibida a menos que se satisfagan las siguientes condiciones: (i) la medida debe ser tomada en pos del interés público, (ii) de manera no discriminatoria, (iii) bajo debido proceso legal, y (iv) siempre y cuando las disposiciones sean ejecutadas por una compensación eficaz y adecuada.
Según la opinión del tribunal, KOMSA y KNI no pudieron probar que (i) las medidas fueron tomadas en pos del interés público, y (ii) que fueran discriminatorias. El tribunal no coincidió con las demandantes en que Venezuela debía notificar con antelación la emisión del Decreto de Expropiación, y concluyó que (iii) la expropiación fue llevada a cabo de acuerdo con un debido proceso legal.
En cuanto a la (iv) compensación, el tribunal subrayó que KOMSA no recibió ninguna compensación de Venezuela, incluso después de siete años del Decreto de Expropiación. Además, el tribunal sostuvo que Venezuela expropió ilegalmente los intereses de KOMSA en FertiNitro el 11 de octubre de 2010. Consideró que la expropiación fue indirecta porque no hubo una transferencia formal de las acciones de FertiNitro bajo las leyes locales sino hasta julio de 2011, pero que tuvo un efecto de expropiación directa el 11 de octubre de 2010.
El tribunal llevó a cabo otro análisis sobre el interés de KNI como sucesora de KOMSA en el OA. La mayoría del tribunal consideró que la inversión de KOMSA y el OA conformaban un paquete unificado, que la inversión de KOMSA no habría tenido lugar sin el OA y que la inversión de KNI no podía ser dividida y aislada. Asimismo, la mayoría decidió que Venezuela también expropió ilegal e indirectamente el interés de KNI en el OA el 11 de octubre de 2010, en violación del Artículo 6 del TBI.
Se desestiman otras demandas
KOMSA también entabló demandas por pérdidas derivadas del aumento impositivo y de nuevos impuestos, la falta de pago o el pago retrasado de créditos fiscales, los efectos de las medidas adoptadas en 2007 en torno a la provisión prioritaria a los mercados nacionales y a la interferencia con el negocio de FertiNitro. Sin embargo, el tribunal desestimó todas las demandas no relacionadas con la expropiación porque no había evidencia suficiente para probar que KOMSA, como accionista minoritaria de FertiNitro (25 por ciento), haya sufrido una pérdida suficientemente cuantificable en dinero por ninguna de las acusaciones antes mencionadas, y que toda pérdida sufrida por FertiNitro fue transpasada a través de KOMSA.
Compensación e intereses
El tribunal ordenó a Venezuela el pago a KOMSA por daños de USD 140,25 millones. Por mayoría, también le ordenó el pago de USD 184,8 millones a KNI. Ambas sumas fueron calculadas al 10 de octubre de 2010. Además, el tribunal ordenó a Venezuela el pago de intereses pre-laudo (desde el 11 de octubre de 2010 hasta la fecha del laudo) y de intereses post-laudo (desde la fecha de emisión del laudo hasta el pago), en ambos casos calculados a una tasa de interés LIBOR por 6 meses en USD más el 2 por ciento, compuesto en los 6 meses restantes.
Opinión disidente
El árbitro Zachary Douglas disintió con la conclusión del tribunal de que Venezuela expropió el interés de KNI en el OA. Según su opinión, el Decreto de Expropiación sólo podría producir efectos en el sistema jurídico venezolano y no podría privar a KNI de sus derechos intangibles de propiedad bajo la legislación de Nueva York, la ley que rige el OA. Señaló que los derechos de KNI bajo el OA continuaban siendo válidos y vinculantes incluso después del Decreto de Expropiación y que KNI podría ejercerlos invocando la cláusula de arbitraje del AE.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por V.V. Veeder (presidente, designado por las partes, nacional británico), Marc Lalonde (nominado por las demandantes, ciudadano canadiense) y Zachary Douglas (designado por la demandada, nacional australiano, reemplazando a Florentino Feliciano, nacional filipino). El laudo del 19 de octubre de 2017 está disponible en inglés en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9397.pdf.
Claudia Arietti es abogada paraguaya y posee un LL.M de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York.