Tribunal del CIADI concluye que España violó el estándar de TJE bajo el Tratado sobre la Carta de la Energía
Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. vs. El Reino de España, Caso del CIADI No. ARB/14/1
En el laudo final del 16 de mayo de 2018, un tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) concluyó que España violó el estándar de trato justo y equitativo (TJE) en virtud del Artículo 10(1) del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE), en un caso iniciado por Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. (Masdar), una empresa constituida en los Países Bajos.
Antecedentes y demandas
Una de las políticas de España para estimular la inversión en el sector de energías renovables fue el Real Decreto 661 de 2007 (RD661/2007), bajo el cual los generadores de energías renovables se beneficiarían de una prima establecida por el Gobierno español por encima del precio de mercado mayorista. La base de la remuneración para los generadores era la Tarifa Regulada (Feed-In Tariff, FIT) a lo largo de la vida de las instalaciones mediante un presunto compromiso de estabilidad: el Artículo 44.3 del RD661/2007 impediría cambios futuros en el régimen de tarifas que afecten a las instalaciones registradas y comisionadas antes del 1 de enero de 2012.
Masdar rebatió que, debido a una serie de medidas impugnadas que fueron promulgadas entre 2012 y 2014, España abolió el régimen del RD661/2007 e introdujo un régimen mucho menos favorable, que regía a todas las instalaciones comisionadas bajo el régimen del RD661/2007 de la misma manera.
Masdar realizó sus inversiones en tres plantas de energía solar concentrada (ESC), basándose en el RD661/2007. Reclamando que sus inversiones se vieron afectadas por las medidas impugnadas, Masdar inició un arbitraje solicitando una declaración de que España había violado el estándar de TJE bajo el Artículo 10(1) del TCE. También solicitó plena reparación por el perjuicio causado a sus inversiones bajo la forma de restitución plena, restableciendo la situación que existía antes de las presuntas violaciones del TCE por parte de España, junto con la compensación por todos los daños sufridos antes de la restitución.
Tribunal desestima la mayoría de las objeciones de España
Objetando la jurisdicción personal del tribunal (ratione personae), España alegó que la conducta de Masdar, en virtud de indicios de control general, era atribuible a los EAU, que no son parte del TCE. Dado que la controversia surgió entre dos estados, España argumentó que no se cumplieron los requisitos del Artículo 26 del TCE y el Artículo 25 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio del CIADI). El tribunal desestimó esta objeción, señalando que España no aportó pruebas para respaldar su argumento de control y que ya había admitido que Masdar no poseía poder gubernamental.
La objeción de España a la jurisdicción del tribunal por el objeto de la controversia (ratione materiae) se basó en su argumento de que Masdar no poseía una “inversión” en España a los fines del Artículo 1(6) del TCE y del Artículo 25 del Convenio del CIADI. El tribunal señaló que, en un número sustancial de laudos recientes, tales como los casos Abaclat v. Argentina y GEA Group Aktiengesellschaft v. Ucrania, se considera que el término “inversión” tiene un significado inherente con el cual debe cumplir toda inversión alegada, así como también debe recaer bajo una de las categorías de activos mencionados en los tratados bilaterales de inversión (TBIs). Esencialmente, el tribunal dictaminó que dilucidar el significado del término “inversión” en el Artículo 1(6) del TCE era parte de la interpretación de esta disposición. Se constató que Masdar había realizado una “inversión” acorde con el significado de los casos antes mencionados.
España se basó en las versiones en español e italiano del TCE para argumentar que el Artículo 17 del TCE requiere que el inversor posea actividades empresariales importantes en su estado de origen. Planteó una objeción al consentimiento (ratione voluntatis), alegando que la presencia de Masdar en los Países Bajos no satisfacía este criterio. El tribunal rechazó esta objeción dado que no fue probada por evidencia.
Otra objeción ratione voluntatis se relaciona con un “impuesto introducido sobre el valor de producción de electricidad de naturaleza directa y real”, a lo cual España argumentó que el impuesto fue de buena fe, al cual se aplicaba la exención de medidas impositivas tal como lo dispone el Artículo 21(1) del TCE. El tribunal estuvo de acuerdo y concluyó que no poseía jurisdicción para atender demandas surgidas por la introducción de un impuesto.
Para el tribunal, Achmea no aplica en tratados multilaterales de los cuales la Unión Europea es parte
España planteó una última objeción alegando que el Artículo 26 del TCE no aplicaba en controversias intra-UE: dado que Masdar era una empresa holandesa, el derecho de la UE tendría primacía sobre el TCE. El tribunal concluyó que ninguna parte del texto del TCE excluye las controversias intra-UE de su ámbito de aplicación y que el derecho de la UE no es incompatible con la disposición de arbitraje entre inversionista y estado contenida en el TCE. Los dos dictámenes jurídicos podrían aplicarse juntos con respecto a este arbitraje, ya que únicamente el TCE trata el arbitraje entre inversionista y estado y ninguna legislación del derecho de la UE puede interpretarse como que excluye el arbitraje entre inversionista y estado bajo el TCE y el Convenio del CIADI.
Después del fallo del TJUE en el caso de la República de Eslovaca vs. Achmea BV del 6 de marzo de 2018, España solicitó al tribunal que reabriera el arbitraje. Pidió que se registre el fallo Achmea alegando que este confirma la objeción intra-UE planteada. Sin embargo, el tribunal sostuvo que el fallo Achmea se aplicaba a TBIs, pero no a tratados multilaterales de los cuales la misma Unión Europea es parte, tal como el TCE (párrafo 679).
Trato justo y equitativo bajo el 10(1) del TCE
De acuerdo con Masdar, la promulgación de las medidas impugnadas llevó al desmantelamiento del régimen bajo el RD661/2007, el cual elimina la estabilidad prometida en base a la cual Masdar realizó sus inversiones. España respondió basándose en Charanne v. España alegando que las disposiciones de estabilización contenidas en la legislación general, o en comunicados de prensa y otros, no pueden crear expectativas legítimas para los inversores.
En su análisis, el tribunal afirmó que un estado tiene la libertad indiscutida de modificar su legislación. Indicó que el TJE no podría incluir la estabilidad económica y jurídica, y que los inversores extranjeros no podrían esperar esto legítimamente, a menos que se extiendan compromisos explícitos directamente al inversor (párrafo 485). No obstante, el tribunal también advirtió que este derecho no era incondicional.
Para determinar si España violó las expectativas legítimas del inversor, el tribunal consideró las dos corrientes de pensamiento desarrolladas en el caso Charanne. La opinión de la mayoría en ese caso sostuvo que únicamente compromisos específicos pueden dar lugar a expectativas legítimas. A su vez, la opinión disidente expresó que, si los inversores se basan en la legislación general como fuente de sus expectativas legítimas, deberían probar que emprendieron la diligencia debida para entender el sistema jurídico.
El tribunal del caso Masdar concluyó que el inversor emprendió la diligencia debida necesaria para entender el sistema jurídico y presentar una demanda de expectativas legítimas en base a la legislación general. Aunque no estaba obligado a respetar la opinión de la mayoría del caso Charanne y, por ende, no necesitaba considerar la existencia de compromisos específicos, el tribunal también concluyó que existía un compromiso específico bajo la forma de una resolución emitida por España dirigida específicamente a cada una de las empresas operadoras (párrafo 520).
Dado que existían compromisos específicos, además de compromisos generales, que según se consideró ambos dieron lugar a expectativas legítimas, el tribunal decidió no escoger entre las distintas corrientes de pensamiento y concluyó que España se encontraba en violación de sus obligaciones de TJE conforme al Artículo 10(1) del TCE.
Decisión y costos
El tribunal decidió que España violó el estándar de TJE bajo el Artículo 10(1) del TCE y que Masdar estaba facultada para recibir reparación plena. Considerando que otorgar la restitución del régimen RD661/2007 afectaría materialmente el poder legislativo de España, el tribunal decidió otorgar reparación a través de una compensación monetaria. El tribunal ordenó a España el pago de EUR 64,5 millones más intereses compuestos pre- y post-laudo.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por John Beechey (Presidente, designado por el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI, nacional británico), Gary Born (nominado por la demandante, ciudadano estadounidense) y Brigitte Stern (designada por el demandado, nacional francesa). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9710.pdf.
Trishna Menon es B.Sc., LL.B. (con honores) graduada de la Universidad Nacional de Derecho de Gujarat, India.