Argumentos Contra el Financiamiento por Terceros en el Arbitraje de Inversión
El financiamiento de litigios por terceros (third-party litigation funding, TPF) es una industria en rápida expansión conformada por inversores especuladores que invierten en una demanda jurídica reclamando el control de un caso y una contingencia en la recuperación[1]. Como consecuencia de la crisis financiara mundial y la demanda de financiamiento especulativo para crear nuevos vehículos de inversión, el TPF ha descubierto el régimen de los tratados bilaterales de inversión (TBIs) con sus mecanismos de solución de controversias entre inversionistas y Estados (por sus siglas en inglés, ISDS).
Los elevados costos y potenciales daños que caracterizan a los casos de ISDS, lo ha convertido en un nuevo mercado altamente atractivo para el TPF. Resulta difícil estimar la escala de TPF en la ISDS actualmente, ya que los financiadores de TPF generalmente prefieren no revelar su identidad a otras partes o a los árbitros. Sin embargo, la evidencia disponible sugiere que ya están jugando un papel importante, con una presencia (real o supuesta) de TPF en varios casos de ISDS recientes[2]. Al observar que muchas jurisdicciones están comenzando a reconocer el impacto del TPF y su papel único en el arbitraje internacional de inversiones, es importante considerar si el TPF es coherente con los objetivos del régimen del derecho de las inversiones y los valores e intereses que los Estados deben promover y proteger.
Un mecanismo de explotación que perjudica en lugar de promover el acceso a la justicia
Los defensores de TPF alegan que este tipo de financiamiento brinda un número de beneficios a través de una variedad de plataformas de solución de controversias, incluyendo la promoción del acceso a la justicia y el filtrado de casos no meritorios. Independientemente de los méritos de TPF en el litigio civil y comercial, en el contexto del arbitraje de inversiones, las justificaciones tradicionales han sido trastocadas y los riesgos magnificados. El contexto jurídico de la ISDS (tratados asimétricos) y su economía política (los laudos son pagados por los Estados a través de fondos públicos, y los casos son resueltos o perdidos por los Estados en dos tercios de las controversias) se plantean cuestiones importantes sobre el TPF que son únicas en el contexto del arbitraje de inversiones.
El TPF dentro de un sistema tan poco equilibrado como es el régimen del derecho que rige las inversiones es, para decirlo sin rodeos, una explotación. La explotación ha sido definida como una forma de “sacar ventaja injustamente”[3]. El TPF se encuentra explícitamente diseñado para sacar ventaja de la estructura asimétrica del régimen de inversiones para el beneficio del financiamiento especulativo. El modelo de financiamiento se basa en un sistema donde los Estados no poseen derechos sustantivos bajo los tratados, los demandantes tienen una opinión directa en la selección de los árbitros y no hay derecho a apelar[4]. Además, el clima mundial de inversión torna arriesgado ignorar un laudo arbitral para todo Estado demandado preocupado por su calificación para recibir inversiones.
El TPF otorga a una reducida clase de inversores aún más recursos para entablar demandas poco equilibradas en contra de Estados muy limitados. Estas demandas tienen un costo importante para los países receptores y sus ciudadanos, ya que estas demandas finalmente serán pagadas por una amplia clase de actores interesados que poseen muy poca representación: el público, que como contribuyentes son los “portadores residuales de los riesgos” en el actual sistema. Los demandados de los países en desarrollo son particularmente vulnerables. Las investigaciones sugieren que la vasta mayoría (88 por ciento) de todos los inversores demandantes provienen de países con altos ingresos, y los países en desarrollo generalmente ganan solo la mitad de los casos con respecto a los países desarrollados[5]<. Los financiadores de TPF han admitido que estos factores son tenidos en cuenta en su evaluación preliminar de una posible demanda o “inversión”[6].
El TPF, por lo tanto, efectúa una transferencia de riquezas en favor de los financiadores de TPF y sus inversores a costa de los ciudadanos de los Estados demandados a través de la operación del régimen de TBI /ISDS. Tales transferencias no son lo que el régimen de inversión estaba destinado a lograr. Por el contrario, tales transferencias parecen ser lo opuesto al espíritu del principio básico de inversión de no expropiación sin compensación. Además, esta transferencia de riquezas parecería ir en contra de la norma ampliamente aceptada de equidad, constituyendo una toma sin compensación de los menos favorecidos para el beneficio de unos pocos privilegiados.
Los defensores de TPF en la ISDS han buscado una justificación en el razonamiento tradicional de TPF, alegando que el financiamiento de las demandas de inversión brinda acceso a la justicia para aquellos inversores que buscan una reparación pero que carecen de recursos financieros suficientes. Esta es una visión que favorecen los financiadores, ya que describe su papel de financiadores como vital, que facilita y contribuye a la justicia económica mundial. Sin embargo, en el contexto de la ISDS, este razonamiento es esencialmente defectuoso —el papel de TPF en la ISDS no puede equipararse con el otorgamiento de financiamiento a los demandantes menos favorecidos[7].
Tradicionalmente, el acceso a la justicia ha posibilitado el desarrollo de capacidades para la justicia social, es decir, la provisión de financiamiento u otro apoyo a las partes que carecen de recursos humanos y financieros para litigar. En contraposición, el TPF en la ISDS se trata primordialmente de un manejo de balance financiero, ofreciendo a los demandantes con recursos la capacidad de minimizar el riesgo asociado con la presentación de una demanda, y no se enfoca en brindar financiamiento a demandantes insolventes o desfavorecidos[8].
Según las palabras de un importante financiador de TPF, “gran parte del foco actual del mercado del litigio financiero se encuentra en la creciente utilización corporativa del financiamiento por parte de grandes entidades con muchos recursos, que buscan maneras de manejar los riesgos, reducir los presupuestos jurídicos o extraer los costos de arbitraje del balance financiero, o por otras razones comerciales para no asignar recursos para financiar un asunto de arbitraje”[9].
De hecho, cuando se considera el acceso a la justicia en un contexto social más amplio, el TPF en realidad perjudica el acceso a la justicia para los Estados demandados de países en desarrollo y sus ciudadanos. El financiamiento TPF exacerba la inherente falta de equilibrio del régimen de TBI, afectando de manera desproporcionada la capacidad de los Estados ya en desventaja para controlar el cambio regulatorio dentro de sus fronteras y brindar importantes beneficios de bienestar social. En cambio, el TPF hace un cambio de poder y recursos hacia los inversores privados, lo cual a su vez tiene un impacto negativo en los asuntos políticos y de bienestar social de los países en desarrollo. Las medidas de salud, seguridad pública y protección ambiental han sido impugnadas bajo el régimen de TBI/ISDS. Los Estados de los países en desarrollo a duras penas podrán soportar el peso sobre el presupuesto público que crearán las demandas de arbitraje relativas al bienestar social incluso de carácter no público cuando sean pagadas a costas del fisco público[10].
El camino a seguir sobre el TPF en la ISDS: Opciones de políticas
Por todas estas razones, el TPF tal como se encuentra actualmente diseñado, no puede jugar un papel constructivo en el arbitraje de inversión hasta que el TPF sea regulado y que el régimen de TBI/ISDS sea significativamente reformado. Permitir que las finanzas especulativas tengan una participación en el resultado y una participación en la determinación de qué casos presentar, qué árbitros elegir y qué casos resolver constituye nada menos que una explotación deliberada de los defectos del régimen de TBI para el beneficio de los especuladores y a costa de los Estados demandados, sus contribuyentes y ciudadanos.
Los Estados deberían considerar prohibir completamente el TPF, por lo menos hasta que el régimen internacional de inversiones pueda ser reformado para lograr acuerdos más equilibrados. Los Estados que actualmente no permiten el TPF en sus sistemas jurídicos nacionales deberían conservar esta prohibición, al menos en el caso del TPF en el arbitraje de inversiones. Los Estados también deberían tomar medidas para prohibir el TPF en sus TBIs y en los capítulos de inversión de los tratados de libre comercio (TLCs). Finalmente, los Estados deberían buscar oportunidades de acción colectiva para ejercer el liderazgo multilateralmente, y deberían trabajar para apoyar la prohibición del TPF en el reglamento de arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) y de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), entre otros. Al actuar de manera concertada, los Estados pueden minimizar cualquier riesgo real o percibido de alejar la inversión extranjera o del negocio del arbitraje de inversiones a través de prohibiciones unilaterales.
Si el TPF ha de ser permitido en la ISDS, el régimen debería requerir la divulgación obligatoria y expansiva de los acuerdos de TPF, junto con una garantía obligatoria para cubrir los costos[11]. Si bien hay un creciente consenso de que la existencia e identidad de un financiador de TPF debería ser revelada, tal divulgación debería ir más allá para incluir los términos de los acuerdos de financiamiento. Tal divulgación concuerda con la tendencia institucional general hacia una mayor transparencia y destaca las disposiciones de los acuerdos de financiamiento que crean incentivos perversos. Una divulgación tan expansiva también brindará datos muy necesarios para una investigación futura de los beneficios y daños involucrados en el TPF y permitirá que se lleve a cabo una regulación más eficaz a medida que se avanza. La garantía obligatoria para cubrir los costos puede ayudar a desincentivar a los financiadores del TPF de buscar casos débiles meramente por el valor de su solución.
Pese a que actualmente no hay un requisito generalizado para divulgar la presencia o identidad de los financiadores del TPF, se han tomado algunas medidas prometedoras. El Informe sobre Financiamiento por Terceros del Consejo Internacional de Arbitraje Comercial (ICCA)/Queen Mary, aunque tímido en su evaluación y en términos de recomendaciones, hace un llamado a una divulgación limitada[12]. En el frente regulatorio, el Artículo 8.26 del Acuerdo Económico y Comercial Global (AECG) entre Canadá y la Unión Europea incluye la divulgación obligatoria de la presencia e identidad de financiadores de TPF, mientras que el Artículo 23(1) del reglamento de la Comisión de Arbitraje de Inversiones de Singapur (SIAC, por sus siglas en inglés) otorga al tribunal la potestad discrecional para ordenar la divulgación de los detalles del acuerdo. Los Estados deberían basarse en estas iniciativas, reconociendo que los beneficios de la divulgación vienen a costa de aceptar mientras tanto una creciente presencia de TPF en la ISDS y prescindiendo de los amplios beneficios sistémicos de una prohibición de TPF.
Conclusión
Resulta sumamente importante que los Estados, sus negociadores, académicos y la sociedad civil consideren, de manera cuidadosa, pública, transparente y sostenida, los riesgos que plantea el TPF para el público en general y para el régimen de inversión en sí mismo. En vez de ser posicionado como un fait accompli, el TPF debería ser regulado apropiadamente, si no eliminado directamente. De lo contrario, corremos el riesgo de ver este período, tal como lo hicimos en el preludio de la crisis financiera mundial, como una historia de oportunidades perdidas.
Autor
Frank J. García es Profesor y Becario del Decanato de Global Fund, Facultad de Derecho del Boston College. El autor desea agradecer a Kirrin Hough por su excelente asistencia en la elaboración de esta nota de investigación. El autor es el principal investigador en un proyecto de investigación colaborativa sobre TPF del Boston College y reconoce gratamente la contribución fundamental de Tara Santosuosso y Randall Scarlett, y de Rachel Denae Thrasher de Pardee School de la Universidad de Boston, en el desarrollo de estos argumentos. El autor agradece asimismo a Lise Johnson y Brooke S. Güven de Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI) por su participación en este proyecto y su trabajo pionero en la reforma del derecho de las inversiones.
Notas
[1] Véase en general Steinitz, M. (2011). Whose claim is this anyway? Third party litigation funding, Minnesota Law Review, 95, 1268.
[2] Véase Abaclat v. la República Argentina, Caso del CIADI No. ARB/07/5, Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad, (4 de agosto, 2011); Abaclat v. la República Argentina, Caso del CIADI No. ARB/07/5, Opinión Disidente, Georges Abi-Saad, (28 de octubre, 2011); RSM Production Corp. v. Granada, Caso del CIADI No. ARB/05/14, Procedimiento de Anulación, (28 de abril, 2011); Ioannis Kardassopoulos y Ron Fuchs v. la República de Georgia., Caso del CIADI No. ARB/07/15, Laudo (3 de marzo, 2010); ATA Constr., Indust. & Trading Co. v. el Reino Hachemita de Jordania, Caso del CIADI No. ARB/08/2, Procedimiento de Anulación, (Agosto de 2011) (no publicado), reportado por Hepburn, J. (agosto, 2011). El procedimiento de anulación del CIADI ha sido discontinuado en el caso de la constructora en Jordania, ya que el financiamiento por terceros está nuevamente destacado. Investment Arbitration Reporter.
[3] Véase Wertheimer, A. (1996). Exploitation. New Jersey: Princeton University Press.
[4] Véase Garcia, F. J., Ciko, L., Gaurav, A., & Hough, K. (2015). Reforming the international investment regime: Lessons from international trade law. Journal of International Economic Law, 18(4), 861–892.
[5] Schultz, T., & Dupont, C. (2014). Investment arbitration: Promoting the rule of law or over-empowering investors? A quantitative empirical study. European Journal of International Law, 25(4), 1147–1168.
[6] Mesa de Debate sobre Financiamiento por Terceros en la Solución de Controversias entre Inversionista y Estado con el Grupo de Trabajo ICCA/Queen Mary sobre Financiamiento por Terceros en el Arbitraje Internacional, Columbia Ctr. for Sustainable Inv., en la Ciudad de Nueva York, N.Y. (17 de octubre, 2017).
[7] Véase Santosuosso, T. & Scarlett, R. (2018). Third-party funding in investment arbitration: Misappropriation of access to justice rhetoric by global speculative finance. Boston College Law School Law and Justice in the Americas Working Paper No. 8. Extraído de http://lawdigitalcommons.bc.edu/ljawps/8
[8] Ibid.
[9] Bogart, C. P. (14 de ocrubre, 2016). Third-party financing of international arbitration. En Global Arbitration Review (pub.), The European Arbitration Review 2017. Extraído de https://globalarbitrationreview.com/insight/the-european-arbitration-review-2017/1069316/third-partyfinancing-of-international-arbitration. Christopher Bogart es co-financiador y CEO de Burford Capital.
[10] Véase en general Eberhardt, P. & Olivet, C. (27 de noviembre, 2012). Cuando la injusticia es negocio: Cómo las firmas de abogados, árbitros y financiadores alimentan el auge del arbitraje de inversiones. Extraído de https://www.tni.org/es/publicacion/cuando-la-injusticia-es-negocio
[11] Véase Thrasher, R. D. (2018). The regulation of third party funding: Gathering data for future analysis and reform. Boston College Law School Law and Justice in the Americas Working Paper No. 9. Extraído de http://lawdigitalcommons.bc.edu/ljawps/9
[12] Consejo Internacional de Arbitraje Comercial (ICCA). (Abril de 2018). Report of the ICCA–Queen Mary task force on third-party funding in international arbitration. Extraído de http://www.arbitration-icca.org/media/10/40280243154551/icca_reports_4_tpf_final_for_print_5_april.pdf