Tribunal del CIADI otorga compensación por confiscación de buques para generación de energía, y desestima contrademanda de Pakistán

Karkey Karadenize Elektrik Uretim A.S. vs. La República Islámica de Pakistán, Caso del CIADI No. ARB/13/1

El 22 de agosto de 2017, un tribunal del CIADI emitió un laudo en el caso presentado por la empresa turca, Karkey Karadenize Elektrik Uretim A.S. (Karkey), contra Pakistán bajo el TBI entre Pakistán y Turquía. En la etapa de las medidas provisionales, el tribunal había ordenado a Pakistán que cumpliera con sus obligaciones internacionales. Finalmente, el tribunal otorgó a Karkey aproximadamente USD 800 millones (incluyendo intereses), mientras que desestimó la contrademanda presentada por Pakistán contra Karkey.

Antecedentes

Después de la crisis energética en Pakistán, en diciembre de 2008 Karkey firmó un contrato con Lakhra Generation Company (Lakhra), una empresa de propiedad y controlada por Pakistán, para llevar a cabo un proyecto de generación de energía rentada. El contrato fue modificado en abril de 2009.

Debido a las acusaciones de incumplimiento bajo las reglas para la contratación pública por el contrato, en septiembre de 2009, el Juez Presidente de la Corte Suprema de Pakistán registró un caso por irregularidades en la adjudicación del contrato. El 30 de marzo de 2012, Karkey envió una notificación de rescisión del contrato debido al incumplimiento por Lakhra de los pagos estipulados en el contrato. En la misma fecha, la Corte Suprema de Pakistán dictaminó que el contrato había sido adjudicado en violación de las reglas de contratación y que, por ende, era inválido ab initio, ordenando a las autoridades competentes que investigasen la corrupción en la adjudicación del mismo. Poco después, la cuenta bancaria de Karkey en Pakistán fue congelada, y el 3 de abril de 2012 Karkey fue notificada de que sus buques no podían abandonar su amarra hasta próximo aviso.

Karkey presentó una notificación de controversia conforme al TBI entre Pakistán y Turquía el 12 de mayo de 2012, y el 13 de enero de 2013 presentó una solicitud de arbitraje. Argumentó que Pakistán violó el TBI al expropiar su inversión y al violar su derecho de libre transferencia de su inversión. Además, entabló varias demandas bajo las cláusulas de NMF, TJE y paraguas. Karkey reclamó daños que exceden USD 1,4 mil millones, más intereses (párrafo 234).

Alertas rojas insuficientes para probar corrupción para asegurarse inversión

Pakistán objetó la jurisdicción del tribunal, alegando que el contrato había sido adjudicado a Karkey por medio de corrupción. En particular, argumentó que Karkey contrató al Sr. Zulqarnain, su representante local, como lobista ilegal para inducir a los funcionarios públicos a que le otorgaran el contrato a Karkey (párrafo 506). Karkey rechazó las demandas de Pakistán y probó que los servicios del Sr. Zulqarnain eran admisibles y necesarios para comenzar su negocio en Pakistán. El tribunal concluyó que Pakistán no pudo demostrar la participación del Sr. Zulqarnain “en nada que pudiera calificarse como corrupción” (párrafo 517).

Además, Pakistán planteó 17 sospechas o “alertas rojas”, que, si no pudieran ser refutadas por Karkey, indicarían que la inversión habría sido realizada a través de actos de corrupción. Sin embargo, el tribunal concluyó que estas sospechas no trasladaban la carga de la prueba a Karkey. Por lo tanto, dictaminó que “no encontró elementos en las sospechas de ‘alerta roja’ que sugirieran actos de corrupción…menos aún ninguna prueba positiva de corrupción” (párrafo 521).

Los actos de Lakhra son atribuibles a Pakistán

Karkey declaró que Pakistán indujo a Lakhra a firmar el contrato y sus modificaciones y que no cumplió con los pagos estipulados en el mismo. Pakistán, a su vez, reclamó que Lakhra es un órgano independiente del Gobierno pakistaní.

El tribunal concluyó que Pakistán designó a Lakhra como el comprador de servicios eléctricos a Karkey. Según el tribunal, Pakistán, además estableció los compromisos de Lakhra bajo el contrato. De esta manera, dictaminó que Pakistán instruía y dirigía a Lakhra, y que por lo tanto, los actos de Lakhra eran atribuibles a Pakistán bajo el derecho internacional.

Karkey no obtuvo su inversión a través de fraude

Según Pakistán, Karkey confirmó que cumpliría con sus compromisos bajo el contrato dentro de los 180 días de la adjudicación del contrato, pero no lo hizo. Por lo tanto, Pakistán argumentó que Karkey hizo esta falsa declaración para asegurarse el contrato. El tribunal remarcó que Pakistán no cumplió con sus obligaciones bajo el contrato y que esto habría afectado la capacidad de Karkey para ejecutar el mismo conforme a lo estipulado. De la misma manera, debido a consideraciones logísticas, el tribunal explicó que hubiera sido poco factible considerar que el cálculo de tiempo de cumplimiento por Karkey era preciso. Entonces, el tribunal concluyó que la afirmación de Karkey fue un error en lugar de una falsa declaración.

Pakistán impedido de reclamar que Karkey se aseguró su inversión a través de contratación ilegal

Pakistán argumentó que el contrato fue obtenido en violación de las leyes y reglas de contratación pakistaníes. Sin embargo, Karkey rechazó esta acusación y afirmó que el tribunal debía desestimar esta demanda en base al principio de estoppel. El tribunal estuvo de acuerdo con Karkey, destacando que el proceso de licitación, el contrato y sus modificaciones fueron realizados bajo la supervisión de las autoridades pakistaníes. El tribunal indicó que “el propio testigo de Pakistán, el Sr. Khan, admitió en la Audiencia que Pakistán estaba defendiendo el Contrato ante la corte suprema de Pakistán, mientras que al mismo tiempo lo atacaba en este arbitraje” (párrafo 626).

Pakistán expropió la inversión de Karkey a través de fallo de la Corte Suprema

Karkey alegó que Pakistán expropió su inversión a través del poder judicial, administrativo y ejecutivo de dicho país. Sin embargo, Pakistán respondió que Karkey no presentó evidencia sustancial para probar la privación de su inversión y que sus presuntos derechos contractuales no podían ser objeto de expropiación, porque habían sido declarados inválidos ab initio por la Suprema Corte de Pakistán.

Según el tribunal, el razonamiento del fallo de la Corte Suprema se basó mayormente en una comprensión errónea por parte de un parlamentario, el Sr. Salah Hayat, de que Pakistán poseía suficiente generación de energía, mientras que esto era contrario a la declaración de la Empresa de Energía Eléctrica pakistaní (PEPCO). Asimismo, en el fallo se asume una responsabilidad idéntica de todos los patrocinadores de los proyectos de energía rentada independientemente de las diferencias sustanciales que presentaba cada proyecto. El tribunal concluyó que el fallo de la Corte Suprema era arbitrario, dado que, según la opinión del tribunal, el fallo no definía “con cierta particularidad las bases probatorias y jurídicas” de la responsabilidad que imponía (párrafo 554). Además, concluyó que el fallo privaba a Karkey del ejercicio de sus derechos bajo el contrato (párrafo 648).

El tribunal dictaminó que Pakistán no cumplió con sus obligaciones de libre transferencia bajo el TBI, pero desestimó todas las otras demandas basadas en las cláusulas de NMF, TJE y paraguas, “ya que los daños resultantes de las violaciones alegadas y de la violación de las disposiciones de expropiación/libre transferencia serían los mismos” (párrafo 657). Considerando varios tipos de daño, el tribunal ordenó que Pakistán debía pagar a Karkey un total de más de USD 490 millones, más intereses. Además, ordenó a Pakistán el pago de USD 10 millones por las costas legales y gastos de Karkey, y más de USD 300.000 como reembolso de la parte de los costos de arbitraje correspondientes a Karkey.

Tribunal sin jurisdicción para aceptar contrademanda de Pakistán

Pakistán intentó presentar una contrademanda contra Karkey para que el tribunal reconociera que el contrato era inválido ab initio o, alternativamente, para presentar demandas de daños surgidos por una presunta declaración falsa o violación del contrato. Según Pakistán, Karkey ya había aceptado las contrademandas cuando presentó sus demandas ante el CIADI; una vez que el tribunal confirmó su jurisdicción sobre las demandas de Karkey, ejercería automáticamente la jurisdicción sobre las contrademandas de Pakistán (párrafo 1007).

El tribunal remarcó que TBI no brindaba la posibilidad de contrademandas y que “la mayoría de los tribunales del CIADI no han concluido que la teoría de consentimiento ipso facto fuera suficiente para determinar que el consentimiento de un inversor a contrademandas en el CIADI es automático” (párrafo 1015). Por consiguiente, el tribunal decidió que no tenía jurisdicción sobre la contrademanda de Pakistán.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Yves Derains (presidente designado por el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI, nacional francés), David A. O. Edward (designado por la demandante, nacional británico) y Horacio A. Grigera Naón (designado por la demandada, nacional argentino). El laudo está disponible en inglés en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9767.pdf

Amr Arafa Hasaan es alumno del Graduate Institute de Ginebra y de la Universidad de Ginebra, y Asesor de la Autoridad de Litigios del Estado egipcio.