TLCAN 2.0 finalizado, ahora anunciado como USMCA: México y Estados Unidos acuerdan limitar la cláusula ISDS; Canadá retira la ISDS después de un período ventana de tres años
El 30 de septiembre de 2018, el Representante de Comercio de Estados Unidos (USTR, por sus siglas en inglés), Robert Lighthizer y la Ministra de Asuntos Exteriores canadiense, Chrystia Freeland, anunciaron que ambos países llegaron a un acuerdo, junto con México, sobre un acuerdo comercial modernizado. El TLCAN será reemplazado una vez que el nuevo acuerdo, denominado Acuerdo entre Estados Unidos, México y Canadá (USMCA), entre en vigencia.
Canadá, México y los Estados Unidos emprendieron las negociaciones del TLCAN en agosto de 2017. Después de la ronda de julio de 2018, Canadá dio un paso al costado para dejar que sus socios diriman sus diferencias bilaterales, o posiblemente debido a que el tratado fue congelado por ellos mismos. Después de que México y los Estados Unidos llegaron a un acuerdo de manera bilateral el 27 de agosto de 2018, Canadá se reincorporó a las negociaciones con Estados Unidos.
Si bien las protecciones contenidas en el Capítulo 14 del USMCA son similares a las del CPTPP, la cláusula de ISDS es más limitada. Los inversores únicamente podrán entablar demandas con respecto a las cláusulas de trato nacional post-establecimiento, de NMF o de expropiación directa. Antes de iniciar el arbitraje, los inversores extranjeros deberán agotar los recursos locales en el Estado receptor o solicitar tales recursos durante al menos 30 meses.
El Anexo 14-D, que contiene la cláusula de ISDS, es titulado “Controversias de Inversión entre México y Estados Unidos”, donde se señala que el mecanismo no rige para los demandantes canadienses o para Canadá como Estado demandado.
Las inversiones realizadas entre la entrada en vigor del TLCAN (1 de enero de 1994) y su terminación, y las que se encuentren en curso cuando el USMCA entre en vigencia, son definidas como “inversiones heredadas”. Bajo el Anexo 14-C, los inversores de las tres partes del USMCA podrían entablar demandas basadas en el TLCAN con respecto a las inversiones heredadas durante tres años a partir de la terminación del TLCAN. El período ventana de tres años no afecta los procedimientos actualmente en curso ni a ninguna otra demanda iniciada anteriormente.
Las controversias de ISDS entre Canadá y México seguirán disponibles bajo el CPTPP una vez que entre en vigor. Sin embargo, después del período ventana de tres años establecido en el USMCA para las demandas heredadas o anteriores, ya no se podrá recurrir al tratado para establecer demandas de ISDS entre Canadá y los Estados Unidos.
Bajo el Anexo 14-E, las demandas de ISDS entre México y Estados Unidos siguen estando disponibles para los inversores de algunos sectores que posean un contrato con su gobierno receptor. Estos sectores incluyen petróleo y gas, generación de energía, telecomunicaciones, transporte e infraestructura. En estos casos, los inversores pueden entablar demandas basadas en la mayoría de las protecciones del inversor bajo el USMCA, sin agotar los recursos locales en primer lugar.
Aparte del capítulo de inversión, el acuerdo contiene 33 capítulos más, con sanciones sobre comercio de bienes y servicios, agricultura, normas de origen, contratación pública, servicios financieros, telecomunicaciones, propiedad intelectual, políticas de competición, trabajo, medio ambiente y otros.
Según el Secretario de Economía mexicano, Ildefonso Guajardo Villareal, el USMCA podría ser firmado por los Presidentes de Canadá, México y Estados Unidos en la cumbre del G20 a realizarse en Buenos Aires a fines de noviembre. Las tres partes posteriormente deberán ratificar el acuerdo para su entrada en vigor y reemplazo del TLCAN.