Tribunal de la CPA declara a India responsable por expropiación ilícita y violación de TJE bajo TBI entre India y Mauricio
CC/Devas (Mauritius) Ltd., Devas Employees Mauritius Private Limited. y Telcom Devas Mauritius Limited vs. La República de la India, Caso de la CPA No. 2013-09
En un procedimiento iniciado por tres empresas de Mauricio con participación accionaria en Devas Multimedia Private Limited (Devas) –una empresa con sede en Bangalore, India– un tribunal de la CPA emitió un laudo sobre responsabilidad declarando a India culpable por la expropiación de las inversiones realizadas conforme a un contrato celebrado entre Devas y Antrix Corporation Ltd. (Antrix), la rama comercial de la agencia espacial india. En particular, el tribunal concluyó que la anulación del contrato por parte de Antrix constituyó una expropiación y una violación del TJE bajo el entre India y Mauricio.
Antecedentes y demandas
En enero de 2005, Antrix y Devas celebraron un contrato que concierne la licencia de un espectro de frecuencia de satélite (S-band) para brindar servicios de internet de alta velocidad. En febrero de 2011, Antrix rescindió el contrato basándose en una decisión del Comité del Gabinete de Seguridad (CCS) de India invocando intereses esenciales de seguridad.
Los tres accionistas mauricianos de Devas iniciaron un arbitraje contra India bajo el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI y el TBI entre India y Mauricio, reclamando que la rescisión del contrato constituía una expropiación de las inversiones de las demandantes en India y una denegación de TJE.
La cancelación del contrato también llevó a Devas a iniciar un arbitraje comercial internacional contra Antrix. En septiembre de 2015, un tribunal de la CCI ordenó a Antrix el pago de USD 562,5 millones a Devas por los daños causados a raíz de la cancelación ilegal del contrato, más intereses.
Definición de “inversión” bajo TBI entre India y Mauricio
India presentó una objeción jurisdiccional basándose en la cláusula de admisión contenida en el TBI, que protege “los bienes invertidos y admitidos en conformidad con las leyes y regulaciones del Estado receptor”, pero no las “actividades pre-inversión” (Artículo 1(1)(a)). Argumentó que Devas no solicitó las licencias correspondientes y la aprobación del gobierno, caracterizando a todas las actividades conducidas por Devas como “actividades pre-inversión” y, por lo tanto, no constituían una inversión según el significado del TBI.
En ausencia de toda evidencia, el tribunal no pudo aceptar el argumento de India. Según su opinión, las acciones, bonos o cualquier otra forma de participación en Devas y su titularidad parcial indirecta de los bienes comerciales de Devas recaen bajo la definición de “inversión” del TBI. Consecuentemente, concluyó que las demandantes realizaron inversiones cubiertas por el TBI.
India plantea alegato de “intereses esenciales de seguridad”
En su alegato principal, India afirmó que el Artículo 11(3) del TBI la autoriza a tomar medidas para proteger sus intereses esenciales de seguridad sin incurrir en responsabilidad bajo el TBI. En particular, señaló que la disposición es discrecional y que el tribunal no puede “actuar como un organismo regulatorio supranacional o formulador de políticas para supervisar las decisiones de políticas del Comité del Gabinete de Seguridad” ya que las autoridades nacionales “son las únicas que están capacitadas para determinar lo que constituye un interés esencial de seguridad del Estado en una circunstancia particular y qué medidas deberían ser adoptadas para salvaguardar aquellos intereses” (párrafo 214).
Sin embargo, el tribunal rechazó este argumento. Sostuvo que, en ausencia de un lenguaje explícito bajo el Artículo 11(3) que brinde al Estado plena discreción para determinar qué considera necesario para proteger sus intereses de seguridad, la cláusula no es discrecional. Aclaró que, si bien India no tuvo que demostrar una necesidad –en el sentido de que la medida adoptada era la única a la que podría recurrir en esas circunstancias– aún así debía demostrar que la medida se relacionaba con sus intereses “esenciales” de seguridad.
Posteriormente, el tribunal tuvo la difícil tarea de determinar si había una necesidad genuina de que las agencias militares y de seguridad indias se reservasen la capacidad S-band o si se trataba de un pretexto para inventar un evento de fuerza mayor que posibilitaría a Antrix rescindir el contrato en términos ventajosos. Por mayoría, el tribunal determinó que una parte de las medidas de hecho respondían a “intereses esenciales de seguridad” y recaerían bajo el ámbito del Artículo 11(3).
Sin embargo, sostuvo que las medidas que no estaban reservadas a fines militares o paramilitares estarían sujetas al Artículo 6 del TBI sobre expropiación. En base a la evidencia presentada, la mayoría concluyó que una asignación razonable del espectro para la protección de los intereses esenciales de seguridad de India no excedería el 60 por ciento del espectro S-band asignado a las demandantes. Afirmó que el 40 por ciento restante podía ser asignado a otros fines de interés público y estaban sujetos a las condiciones de expropiación bajo el Artículo 6 del TBI.
Medidas de India llevan a expropiación ilícita
Las demandantes argumentaron que las medidas coordinadas adoptadas por varias agencias indias que llevaron a la anulación del contrato resultaron en la expropiación ilícita de sus inversiones, en violación de los Artículos 6 y 7 del TBI. Según las demandantes, sus bienes y derechos, su propiedad indirecta del contrato y del sistema y negocio de Devas, y su derecho contractual de preferencia a una designación de S-band eran capaces de ser, y de hecho, fueron expropiados directa e indirectamente por India.
El tribunal concluyó que las medidas adoptadas por India, siempre y cuando no estuvieran relacionadas con sus intereses esenciales de seguridad (40 por ciento), constituían una expropiación ilícita y una violación al debido proceso bajo el Artículo 6 del TBI. Consecuentemente, afirmó que las demandantes estaban facultadas para recibir compensación por hasta el 40 por ciento del valor de sus inversiones en India.
Anulación del contrato por India constituye violación de TJE
Las demandantes afirmaron que India violó el TJE. Mientras que India argumentó que el estándar de TJE contenido en el Artículo 4(1) del TBI no iba más allá del estándar mínimo requerido bajo el derecho consuetudinario internacional, las demandantes señalaron que al presente caso aplicaba un estándar amplio de TJE.
Basándose en el caso El Paso vs. Argentina, el tribunal destacó que las expectativas legítimas de los inversores son fundamentales para el TJE bajo cualquier tratado de inversión y que las demandantes no podrían haber tenido expectativas legítimas de que India nunca fuera a invocar la excepción de “intereses esenciales de seguridad” en virtud del Artículo 11(3) del TBI. Además, agregó que dado a que India no informó a los demandantes sobre la decisión del CCS de anular el contrato, violó el principio de buena fe bajo el derecho internacional y el estándar de TJE bajo el TBI.
Otras demandas desestimadas
El tribunal desestimó las demandas que concernían el carácter desproporcionado y la naturaleza discriminatoria de las medidas, ya que determinó que no había evidencia que sugiriera que las medidas adoptadas por India estuvieran destinadas a los inversores o las inversiones extranjeras.
Laudo y costos
La mayoría del tribunal emitió un laudo sobre responsabilidad, concluyendo que la rescisión del contrato constituía una expropiación de las inversiones de los demandantes en India y una denegación de TJE. Por lo tanto, dictaminó que India debe compensar a las demandantes por la parte de las inversiones (40 por ciento) que no se encontraba protegida por los intereses esenciales de seguridad invocados por India.
Opinión disidente de David R. High
El árbitro David R. Haigh no coincidió con la opinión de la mayoría sobre el alegato de “seguridad esencial” presentado por India. Según Haigh, el único objetivo pretendido por India era que el contrato fuera anulado o rescindido con el menor costo posible, y no se podría haber determinado una asignación razonable del espectro para la seguridad nacional u otro interés público. Por lo tanto, según la opinión de Haigh, la toma del espectro de S-band fue simplemente una expropiación para un interés público, recayendo bajo el Artículo 6 del TBI.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Marc Lalonde (presidente designado por sus co-árbitros, nacional canadiense), David R. Haigh (designado por los demandantes, nacional canadiense) y Anil Dev Singh (designado por la demandada, nacional indio). El laudo está disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9750.pdf y la opinión disidente de David R. Haigh en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9751.pdf.
Gladwin Issac es graduado de la Universidad Nacional de Derecho de Gujarat, India, y contribuye con el Programa de Inversión para el Desarrollo Sostenible del IISD.