La República Checa elude otra demanda en relación con su programa de energías renovables
Antaris Solar GmbH y el Dr. Michael Göde vs. La República Checa, Caso de la CPA No. 2014-01
En un laudo del 2 de mayo de 2018, un tribunal constituido bajo la CPA desestimó las demandas entabladas por inversores alemanes en energías renovables por la violación de las cláusulas de protección y seguridad plenas (PSP) y de TJE bajo el TCE y el TBI entre Alemania y Checoslovaquia de 1992.
Antecedentes y demandas
La Ley 180/2005 (Ley de Promoción) de Checoslovaquia entró en vigencia el 1 de agosto de 2005 y estaba destinada a promover el uso de sistemas de energía renovable y aumentar la cuota de electricidad generada de fuentes de energía renovable. Conforme a la Sección 6 de la Ley, Checoslovaquia brindó a los inversores una tarifa mínima sostenida en el marco del programa de tarifas de alimentación garantizadas (feed-in tariff, FIT) para las fuentes de energía renovable por 15 años desde la fecha de puesta en marcha de tales fuentes. Posteriormente, la Oficina Reguladora de la Energía checa (Energy Regulatory Office, ERO) extendió este período a 20 años.
Después de esta legislación, la ERO hizo presentaciones tanto en el extranjero como en la República Checa garantizando el precio mínimo prescripto legalmente por 15 (posteriormente 20) años.
En los años siguientes, la popularidad del programa junto con una baja en los costos de producción fotovoltaica (FV) generó entre los funcionarios checos un temor por el aumento del precio de la electricidad para consumidores domésticos e industriales. En respuesta a esto, el 14 de diciembre de 2010, Checoslovaquia promulgó la Ley 402/2010, por medio de la cual se aplicó efectivamente un impuesto solar del 26 por ciento en las FITs y un 28 por ciento en bonos verdes. El 1 de enero de 2011, la Ley 330/2010 abolió todos los incentivos relativos a las plantas FV con una potencia instalada superior a los 30 kW, y que fueron puestas en servicio después del 1 de marzo de 2011.
El 8 de mayo de 2013, Antaris Solar GmbH y el Dr. Michael Göde, junto con ocho demandantes más, iniciaron un arbitraje contra Checoslovaquia. Alegaron que Checoslovaquia había violado sus obligaciones tanto bajo el TCE como el TBI al incumplir con los acuerdos de incentivos económicos que originalmente pretendían atraer a inversores en la generación de energía FV.
Tribunal rechaza objeción jurisdiccional en base a exclusión fiscal del TCE
Checoslovaquia alegó que el tribunal no tenía jurisdicción sobre las demandas de los demandantes bajo el TCE ya que el impuesto a la energía solar y las posteriores modificaciones de la Ley de Promoción constituían medidas impositivas bajo el derecho checo y, como tales, estaban eximidas por medio de la exclusión fiscal contenida en el Artículo 21 del TCE.
En respuesta, los demandantes invocaron el Artículo 31(1) de la VCLT al solicitar al tribunal que leyera las modificaciones de la Ley de Promoción de buena fe y en el contexto del TCE. De acuerdo con este razonamiento, afirmaron que el impuesto sobre la energía solar era caracterizado más adecuadamente como una deducción del FIT en vez de ser un impuesto, cuyo objeto y propósito es la compensación de pagos realizados desde el presupuesto estatal al FIT.
Al rechazar la afirmación de Checoslovaquia, el tribunal consideró pertinente que el Tribunal Supremo Administrativo, el Tribunal Constitucional y el Ministerio de Finanzas de Checoslovaquia concluyeran que el impuesto a la energía solar fuera en esencia una reducción de la FITs. El tribunal afirmó que el Artículo 21 del TCE únicamente puede ser invocado por medidas impositivas cuyo principal objetivo sea la recaudación estatal, y no reducir FITs pagaderas.
Checoslovaquia no actuó de manera arbitraria ni injustificada, y no frustró expectativas legítimas
Reconociendo el objeto y propósito del TCE, Checoslovaquia alegó que el tratado no estaba destinado a brindar un marco jurídico exento de cambios futuros. Dicho país argumentó que la continuidad de la FITs durante el tiempo de vida de los proyectos, la existencia de una tasa de retorno razonable y las medidas de interés público por las cuales fueron realizadas las modificaciones, demuestran que las medidas tomadas por Checoslovaquia no podían ser tildadas de irrazonables o desproporcionadas.
En respuesta, los demandantes afirmaron que la Ley de Promoción contenía una promesa intrínseca de estabilidad regulatoria y que las inversiones fueron realizadas a consecuencia de la premisa de estabilidad y a una tarifa mínima de FITs pagadera a lo largo de 15 (posteriormente 20) años. Aplicando la prueba de tres partes del caso Micula vs. Rumania, la frustración de las expectativas legítimas de los demandantes ocurrieron porque (i) había una promesa específica de estabilidad, (ii) la promesa era fundamental para la inversión de los demandantes y (iii) que dicha confianza era razonable.
Reflejando el reciente llamado de los tribunales del TCE a desarrollar un enfoque equilibrado, el tribunal sostuvo que el TCE no establece una obligación permanente de brindar un marco jurídico estable y previsible. El tribunal tampoco aceptó lo que se propuso en el caso Charanne vs. España en torno a que no pueden surgir expectativas legítimas en ausencia de un compromiso específico. El tribunal consideró suficiente que una promesa expresa o implícita puede dar lugar a una expectativa legítima.
El tribunal no dudó en afirmar que el principal objetivo de la Ley de Promoción era el de establecer un régimen seguro, estable y previsible. La promesa clara de ERO de garantizar una tarifa mínima de FITs, junto con las declaraciones de los funcionarios públicos, reforzaron este asunto recurrente.
Sin embargo, el tribunal criticó a los demandantes por ser un “inversor oportunista” (párrafo 431) que debería haber sabido que los cambios en el régimen existente eran inminentes. El tribunal reiteró las declaraciones del Primer Ministro, el Ministro de Industria y Comercio y del Ministro de Ambiente de Checoslovaquia, junto con los comunicados de prensa, donde se anunciaban cambios inminentes a los incentivos regulatorios y la controversia política alrededor del programa de energías renovables de dicho país. Por lo tanto, según el tribunal, la falta de diligencia debida excluía la demanda de impedimento de los demandantes por conducta arbitraria y desproporcionada.
Algo que resulta importante mencionar una vez más es que, al confirmar la existencia de expectativas legítimas, el tribunal declaró que “no acept[ó] que…haya una obligación permanente de brindar un marco de inversión estable y previsible” (párrafo 365). Tampoco aceptó la afirmación de Checoslovaquia exigiendo un acuerdo de estabilización específico para que surjan expectativas legítimas (párrafo 365). Sin embargo, debido al interés público de las medidas para combatir la suba de los precios para el consumidor y de beneficios imprevistos para el inversor, junto con la propia falta de diligencia debida de los inversores, la mayoría desestimó las demandas de TJE y de impedimento.
Costos
Si bien Checoslovaquia ganó en relación a los méritos, el tribunal decidió que los demandantes debían pagar solo tres cuartos de los costos del arbitraje ya que triunfaron en la cuestión de la exclusión fiscal.
Opinión disidente del árbitro Gary Born
Manteniendo su opinión disidente en el caso Wirtgen vs. Checoslovaquia, Born no consideró la diligencia debida como una condición para la protección que brinda el tratado bajo el derecho internacional. De acuerdo con Born, la diligencia debida entraría en juego si contradijera la comprensión inicial de la inversión por parte de los demandantes desde un comienzo. A este respecto, Born consideró que el lenguaje de la Sección 6 de la Ley de Promoción era claro al otorgar una garantía a largo plazo de una tarifa mínima específica del FIT y que una mayor diligencia debida no hubiera llevado a los demandantes a pensar lo contrario.
Además, Born criticó a la mayoría por no dar efecto a las expectativas legítimas que surgieron del marco regulatorio general. Reiteradamente subrayó la importancia de la naturaleza vinculante de la legislación. Según Born, la legislación es un medio tanto pragmático como apropiado para la regulación de la conducta de un sistema económico; denegar a “los Estados el poder de asumir compromisos vinculantes con partes privadas, incluyendo a inversores, por vía de garantías legislativas (o regulatorias)” constituiría una afronta al imperio de la ley (opinión disidente, párrafo 37).
Similarmente al caso Micula, un tema de importancia singular para Born es “si las declaraciones y acciones del Estado brindan un compromiso suficientemente claro en cuanto al trato futuro para dar lugar a derechos legales o expectativas legítimas por parte del inversor” (opinión disidente, párrafo 35). Debido a la existencia de un marco regulatorio que establecía explícitamente la estabilidad económica, en la opinión disidente se respondió a este interrogante de manera afirmativa.
Notas: El tribunal estuvo compuesto por Lawrence Antony Collins (presidente designado por los co-árbitros, nacional británico), Gary Born (designado por los demandantes, nacional norteamericano) y Peter Tomka (designado por la demandada, nacional eslovaco). El laudo está disponible en inglés en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9809.pdf y la opinión disidente de Gary Born también está disponible en inglés en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9810.pdf
Joseph Paguio es abogado canadiense y trabaja en el Centro de Arbitraje Internacional de Asia en Kuala Lumpur, Malasia. Posee un LL.M. (Master en Leyes) en Derecho Internacional de la Universidad de Edinburgh.